Igualdad, Subrrepresentación y Poder Judicial

Por Miguel Berri

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto realizar un breve examen de la representación en la Argentina, visualizar el importante avance de la CSJN (Corte Suprema de Justicia de la Nación), en materia electoral, desde la recuperación de la democracia hasta la fecha, analizando su principal jurisprudencia. De este modo se llega a la necesidad de abordar la igualdad en la representación popular que resulta un objetivo pendiente de la democracia argentina, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994 en la que se reguló el sufragio igual y se dio rango constitucional a los tratados de derechos humanos que, en algunos casos, regulan específicamente la materia.

ABSTRACT

The aim of this work is to make a brief assessment of representation in Argentina and to see a major advance of the SCJN (Supreme Court of Argentina) in electoral matters from the restoration of democracy until the present, analyzing its main jurisprudence. In this way it is necessary to address equality issues in popular representation as a pending objective of Argentine democracy, especially from the constitutional reform of 1994 which includes the regulation of equal suffrage and the granting of constitutional rank to human rights treaties that, in some cases, regulate the subject specifically.

I.- Introducción

El desarrollo de la democracia en la Argentina trajo como consecuencia una fuerte actividad del Poder Judicial. Nunca antes nuestros tribunales habían desarrollado una evolución tan importante y creativa como en estos últimos 30 años.

A través de fallos judiciales, se reconocieron gran cantidad de derechos y, a su vez, se realizó un fuerte control de constitucionalidad de la actividad del resto de los poderes que demostró que la Corte Suprema y los tribunales inferiores no estaban ausentes en el desarrollo político de la Nación, que eran un poder del Estado como los otros dos, y que estaban dispuestos a convertirse en los intérpretes finales de la Constitución.

Si bien se considera importante esta conducta por parte de los magistrados, existieron en este devenir histórico resoluciones de dudosa razonabilidad, que produjeron un desborde de la actividad judicial, para caer en la duda respecto de la justificación del control de constitucionalidad jurisdiccional. En especial me refiero a dos casos: el primero se denomino caso "Fayt"i y el segundo denominado caso "Brusa"ii. Estos dos fallos no fueron hechos aislados y dieron origen a una corriente jurisprudencial que, si bien fue más moderada, tendió a una fuente expansión del control judicial de constitucionalidad en algunas circunstancias incluso contra el texto constitucional.

En lo que se refiere al tema del presente artículo realizaré un desarrollo de la importancia de algunos de los fallos (dos en especial) de la Corte en materia electoral. Trataré de dejar en claro cual es, a mi modo de ver, la asignatura pendiente del sistema republicano con la democracia argentina. Para esta finalidad, describiré la evolución de la jurisprudencia norteamericana en el ámbito del derecho electoral, en particular la relación del valor de una persona un voto (Reynolds vs. Simms).

Relataré esta directiva de la jurisprudencia norteamericana que fue expresamente reconocida en el Art. 37 de la Constitución y 23 de la C.I.D.Hiii y 25 del P.I.D.C.P.iv, pero que no resulta operativa en la actualidad debido a las circunstancias políticas y jurídicas existentes. Interpretaré que la única forma de que se haga realidad es por medio del control de constitucionalidad.

Examinaré dos de los casos relevantes de la Corte Suprema en materia electoral, y como ellos constituyeron un avance para el abandono definitivo de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.

Desde este encuadre, el objetivo será la necesidad de que desaparezca la sobrerrepresentación de algunos ciudadanos en perjuicio de otros.

II.- La Corte de los Estados Unidos y la geografía electoralv

La geografía electoral es el concepto por el cual se denomina la relación que existe entre la población y los distritos electorales a los fines de la distribución de los diputados con relación a la cantidad de habitantes.

Voy a tratar el presente aspecto en la jurisprudencia de los Estados Unidos.

Cabe destacar, que es el control de los sistemas electorales el que va a inspirar a John Elyvi en su famosa obra "Democracy and Distrust" donde va a elaborar su concepto de la Corte Suprema como custodio del sistema institucional. En sus propias palabras: "...la Corte Suprema debe interpretar la Constitución con el fin de reforzar los procesos democráticos y populares de autogobierno, garantizando la igualdad de representación en el proceso político (como en la decisión de la Corte en Baker c Carr [1961])...".

En los Estados Unidos se mantuvo la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables (auto-restricción) hasta que la Corte Warren produjo lo que se denominó la revolución judicialvii.-

En Gomillion v. Lightfootviii, la Suprema Corte identificó la redistritación de la ciudad de Tuskegee, en el Estado de Alabama, como inconstitucional, por afectar los derechos civiles de los afroamericanos. A diferencia del caso Colegroveix, en el que el aumento poblacional en los distritos electorales de Illinois había sido causado por la migración y el paso del tiempo, en el caso Gomillion la redistritación había sido de reciente resolución, con la evidente intención de excluir a la población negra de la ciudad de Tuskegee, formando un distrito de veintiocho aristas, cuando originalmente era un distrito perfectamente regular. En esta ocasión, la Suprema Corte no calificó la cuestión como político-electoral, sino que fundó su resolución en la XV Enmienda de la Constitución, relacionada con el principio de la igualdad de la protección de la ley.

En 1962 un grupo de electores del Estado de Tenesee acudió a la Suprema Corte para impugnar la distribución de distritos electorales. La Constitución del Estado establecía que debía realizarse una actualización distrital cada diez años y habían pasado sesenta sin que dicha obligación se cumpliera. Obviamente se produjo un fuerte desequilibrio que favorecía a la mayoría legislativa, había distritos con nueve veces más población que otros, o nueve veces más grandes que otros que, no obstante, elegía el mismo número de representantes.

Con la oposición de John Harlan y de Félix Frankfurter, en el caso Baker v. Carrx se determinó que esta redistritación era justiciable, acabando así con la tesis de no justiciabilidad de las cuestiones electorales, y que dicha redistritación era inaceptable pues contravenía la Enmienda Catorce de la Constitución Federal, al provocar una gran desproporción en la distribución poblacional en los distritos electorales, resultando de ello la marginación política de los afroamericanos.

Si bien la Suprema Corte anuló las prescripciones normativas relacionadas con la geografía electoral, no precisó de qué manera debía respetarse el derecho de igualdad de los electores. Así que, como era de esperarse, la cuestión se planteó nuevamente ante el máximo tribunal.

La Corte Warren se destacó por el reconocimiento de los derechos de las minorías raciales y la necesidad de integración. Los Estados del sur se resistían a ello y pretendían mantener la segregación y el dominio de los blancos sobre las personas de color. Es el caso de Georgia que tenía un sistema electoral basado en elecciones primarias en los condados para elegir a las autoridades estatales; lo anterior hacía que los condados más poblados tuvieran el mismo número de representantes que los condados más exclusivos y menos poblados, con la consecuente discriminación de los condados pobres y densamente poblados que, generalmente, coincidían con la diferencia racial de esa sociedad.

En el caso Gray v. Sandersxi, el ministro William Douglas se refirió a la proporcionalidad poblacional de la siguiente manera:

"¿Cómo puede una persona tener dos o diez veces más el peso de su voto que otra persona en una elección estatal, sólo por el hecho de que ella vive en un área rural o porque vive en el condado más pequeño? Una vez que la circunscripción geográfica en la cual un representante es electo, todos los que participan en la elección deben tener un voto igualitario, a pesar de la raza, sexo, ocupación, ingreso y sin importar dónde puede estar su domicilio en ese distrito geográfico".

En el caso Wesberry v. Sandersxii, se analizó la desproporcionalidad de la población en el quinto distrito de Georgia, con sede en Atlanta, que tenía entonces el doble de electores que la media de los demás distritos en el Estado.

Fue el ministro Hugo Black, quien escribió la sentencia y acuñó la frase "un hombre, un voto".

El 15 de junio de 1964 la Corte resolvió seis casos que comprometían a seis Estados. La sentencia más importante fue la del caso Reynolds v. Simsxiii, que fue elaborada por el propio presidente de la Suprema Corte, Earl Warren quien expresó: "Los legisladores representan a personas, no a los árboles o acres. Los legisladores son elegidos por los votantes, no las granjas o ciudades o intereses económicos." Este caso consolidó definitivamente el principio "una persona un voto".

Esta doctrina sirvió de fuente a la Voting Rights Act y se profundizó en el caso: Kirkpatrick v. Preislerxiv donde la distritación de Missouri fue considerada inconstitucional, porque permitía una desproporción del 3.1% en la población de sus distritos. A partir de este caso, la más mínima variación ha sido considerada contraria al principio de igualdad ante la ley.

En White v. Weiserxv los distritos de Texas tuvieron que ser rectificados, pues observaban una variación de casi el 5%. Aún con una variación del 1%, la desproporción poblacional no fue tolerada en Nueva Jersey, porque en consideración de la Suprema Corte, el Estado no había puesto a su alcance ninguna medida para evitarla, Karcher v. Doggettxvi.

Esta jurisprudencia activista respecto de la igualdad política comenzó a debilitarse con la mayoría republicana en la Corte. Durante la Corte Rehnquinst (Recordemos lo expresado por Robert Post que se transcribe en la nota 7) comenzaron a rechazarse casos en los que existían poblaciones de color del 20 por ciento sin representación -Holder v. Hallxvii-. No obstante, en el mismo año, en Miller v. Johnsonxviii, el ministro Anthony Kennedy sentó el precedente por el cual los electores deberían ser tratados como individuos, más que como miembros de un grupo racial.

Pero nuevamente los republicanos producen un cambio jurisprudencial en Bush v. Gore, respecto del conteo de los votos y las resoluciones definitivas inapelables de los tribunales superiores de los Estados, lo que pone en cuestión en la actualidad hasta el propio sistema de control de constitucionalidad.

III.- La situación en esta materia en la Argentina

El derrotero desarrollado respecto de los Estados Unidos es muy similar en la Argentina. La diferencia es que, en nuestro país, la segregación se da más por situaciones de extrema pobreza que por motivos raciales, si bien se registran exclusiones por la pertenencia étnica, en especial, la padecida por los pueblos originarios.

A pesar de que a partir de 1912, con La sanción de la Ley 8871 (Saenz Peña), se estableció el voto universal, secreto y obligatorio, los diferentes golpes militares alteraron el sistema federal argentino, e invirtieron el principio de bicameralismo sobre la base de representación estadual (Provincias en el Senado) y poblacional (en la Cámara de Diputados). Este sistema –inspirado en los Estados Unidos- se fue tergiversando a partir del disfraz de mayor federalismo, disminuyendo la representación poblacional. La Constitución de 1949 y los gobiernos de facto posteriores a ella, establecieron una base poblacional con relación a los Estados, sin tener en cuenta su número de habitantes, disponiendo un número mínimo de diputados por provincia omitiendo la diferencia de cantidad de población.

Este fenómeno no es casual si se tiene en cuenta que los conglomerados urbanos son generalmente los que concentran una extrema pobreza y reúnen a los grupos de ideas más progresistas.

Su origen se arraiga en la resolución de la confrontación histórica de liberales y conservadores (Pacto conservador liberal que disminuyó la presencia de los grupos mas radicalesxix) que trajo como consecuencia la concentración de poder en el Ejecutivo Nacional y en los Ejecutivos Provinciales, incorporando un fuerte sentido elitista teñido de desprecio hacia las mayorías populares. El resultado fue que el Congreso Nacional y las Legislaturas Estaduales fueran dominadas por los sectores más tradicionalistas, de mayor capacidad económica y de características feudales, cuya radicación en ciertos territorios requería de una menor inversión para servicios que en las grandes urbes. La forma de mantener la dominación fue con gastos mínimos en las provincias y/o localidades pobres. Así, el Poder Ejecutivo Nacional, y los Gobernadores de provincias pueden obtener la mayor cantidad de adhesiones en ambas Cámaras o en una, según sea la provincia: unicameral o bicameral.

A ello se le agrega que toda iniciativa que implique mayor redistribución de las riquezas a los fines de generar transferencias de las mismas a los sectores más disminuidos generará resistencias en el Congreso y las Legislaturas, al igual que iniciativas en materia de derechos civiles y sociales que tiendan a producir más igualdad.

La combinación de sobrerrepresentación, caudillos nepotistas, indigencia, e ignorancia, convierte al sistema en una perpetua dominación de los sectores de mayor poder económico sobre los menos aventajados. A su vez, la subrerrepresentación condena a la falta de visibilidad de los sectores de mayor exclusión.

Estoy convencido que estos resultados, ya sea por su origen (poder militar), ya sea por sus consecuencias (sometimiento e invisibilidad de los sectores mas desprotegidos y excluidos), responden a la necesidad de determinados grupos (económicos, políticos, gremiales) de mantenerse en el poder. Esta realidad se agrava si se tiene en cuenta la dificultad de reformar este tipo de leyes (las electorales). Ninguna Provincia va a aprobar la derogación de una norma que la sobrerrepresenta; debemos recordar que las leyes referidas a sistemas electorales requieren de mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara (Art. 77 C.N.). Se presenta un fenómeno similar al de la coparticipación federal, al necesitar mayorías especiales (aprobación de todas las provincias en la coparticipación Art. 75 inc. 2 C.N.), resulta prácticamente imposible su modificación lo que trae aparejado que los ciudadanos de unas provincias tengan más valor que los ciudadanos de otras provincias.

En este sentido señala Diego Reinosoxx: "...La Constitución de 1853 y la Reforma Constitucional de 1994, establecen que los diputados se asignarán a las provincias conforme a la cantidad de habitantes de cada una de ellas. Ambos textos constitucionales mantienen el criterio de asignar un diputado cada 33.000 habitantes y fracción superior a 16.000, mandando actualizar el reparto de bancas cada diez años, por medio de un censo nacional (Artículo 45). Con diversas modificaciones de las leyes electorales, como las reformas de 1902 y 1912 [2], la representación en la cámara baja se mantuvo acorde al criterio ordenado por la Constitución en lo que respecta a la asignación de escaños por provincias. Fue en la Reforma Constitucional de 1949, cuando se introdujo una nueva reforma electoral que garantizaba un piso mínimo, independientemente de su población, de 2 diputados por provincia incluyendo a las nuevas provincias creadas durante ese gobierno. Luego de ser derrocado Perón, se restableció la constitución de 1853 pero sin alterar el nuevo piso mínimo. A esta nueva asignación de representación, se le sumó el rápido crecimiento industrial que produjo migraciones masivas del campo a la ciudad. Estos dos factores juntos (piso mínimo y migraciones) contribuyeron a pronunciar las disparidades representativas entre las provincias. Las provincias más chicas que expulsaban población, mantenían el número de diputados asignados, al igual que las provincias más grandes que recibían población. Estos cambios demográficos contribuyeron a alterar el equilibrio de la representación política de las provincias. Otra vez, en 1972/1973 el gobierno militar (decreto 19862/72) incrementó a tres el mínimo de diputados y se asignaron al por entonces territorio nacional de Tierra del Fuego dos diputados. A pesar de los cambios demográficos, los trazados distritales y la asignación de escaños por provincias quedaron inalterados [3] (...)

Nuevamente, antes de terminar el período más terrible de la historia Argentina y en vistas a las inminentes elecciones de octubre de 1983 el auto denominado "proceso de reorganización nacional", presidido entonces por el general Reynaldo Bignone, promulgó con fuerza de ley los decretos 22.838 y 22.847 (Julio de 1983) que configuraron las reglas electorales del proceso electoral que iniciaría la apertura democrática. El decreto ley 22.847/83 asignó tres diputados más de los que por entonces se asignaban a cada provincia o distrito electoral, y elevó el mínimo a cinco diputados por provincia. Con esas reglas electorales venimos eligiendo la cámara de diputados, sin modificar la asignación de bancas por provincia y sin adecuarla a los criterios poblacionales que la constitución indica"xxi.

"Desde 1983, salvo la inclusión de 2 diputados adicionales a Tierra del Fuego en 1991, no se volvió a corregir el reparto de diputados a las provincias a pesar de que los censos de 1990 y 2001 ya habían indicado cambios en las poblaciones de las provincias.

El nuevo conteo de población nos indica entonces que, si aplicáramos la normativa constitucional y el decreto ley de 1983, la Provincia de Buenos Aires debería elegir 97 diputados en lugar de los 70 que elige, una diferencia en contra de 27 escaños. La provincia de Córdoba, debería elegir 3 diputados adicionales (elige 18 en lugar de 21), mientras que Santa Fe, Mendoza y Salta deberían elegir 1 diputado adicional, cada una..."xxii.

Como se puede apreciar existe una sobrerrepresentación que genera la invisibilidad de los sectores excluidos y la disparidad en afectación de recursos económicos. En este sentido: Gibson y Calvo expresan: "...El federalismo es un sistema que compensa asimetrías de poder regional. Compensa a las regiones con poco poder económico y baja densidad demográfica dándoles mayor peso en el gobierno nacional. Estas asimetrías estructuralmente determinadas son por tanto compensadas institucionalmente. En términos materiales esto significa que las regiones sobrererrepresentadas tienen la capacidad para desviar políticamente recursos hacia ellas, que no llegarían por los mecanismos habituales de operación de los mercados. En efecto, podemos esperar que las regiones sobrerrepresentadas atraigan un porcentaje federal desproporcionado respecto de su población.

El impacto que tiene esta sobrerrepresentación en las políticas públicas puede ser entendido a la luz de las coaliciones que acabamos de describir. Todos los gobiernos, ya sean federales o unitarios, utilizan el gasto para comprar, en mayor o menor medida, sus votantes. Lo que vemos en este trabajo es como el federalismo potencia el impacto de ese gasto político. Los sistemas federales a través del mecanismo de sobrerrepresentación territorial, crean bolsones potenciales de electores de bajo costo (law maintenace constituencies) que pueden ser cruciales para la construcción de una coalición de apoyo a la reforma electoral. Cuando la inversión económica requerida por cada unidad de apoyo político de un territorio sobrerrepresentado es mucho menor que la inversión requerida en un territorio subrepresentado, la dinámica de selección entre bases electorales de "alto mantenimiento" y "bajo mantenimiento" se vuelve crucial en materia de políticas públicas..."xxiii.

Si se atiende a las investigaciones de los trabajos citados, hoy en la democracia argentina los Estados provinciales tienen más representación que los ciudadanos. A lo que se debe agregar que la mayoría de las provincias son gobernadas desde hace 30 años por el mismo partido político. Esta afirmación, parece una ironía, pero muestra que en nuestro país el voto igual no existe. Lo que existe es un voto ponderado que viola en forma arbitraria y manifiesta lo dispuesto por el Art. 37 de la Constitución Nacional y los Art. 23 de la C.I.D.H y 25 del P.I.D.C.P.

IV.- El protagonismo de la Corte a partir de 1983

Mención genérica de los avances realizados por la Corte Suprema desde 1983:

Si bien no constituye el objeto del presente trabajo enumerar los importantes avances que se generaron por la intervención de Poder Judicial, especialmente de la Corte Suprema, resulta importante recordar los casos señeros que han dado muestra del progreso interpretativo en materias esenciales de derechos y defensa del sistema institucional.

En el caso "Rizzo"xxiv, en el considerando 9º de la mayoría, la Corte Suprema ha hecho un importante racconto histórico respecto de su actuación en estos 30 años en materias importantes. En este sentido expresó:

"Solo a modo de ejemplo, puede mencionarse que la Corte Suprema estableció la inconstitucionalidad de: las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final que impedían juzgar las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar ("Simón", Fallos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que, al impedir a las personas divorciadas volver a casarse, limitaba la autonomía individual ("Sejean", Fallos: 308:2268); las normas del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto desconocían las facultades acusatorias y la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal ("Quiroga", Fallos: 327: 5863); la ley penal que, al castigar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no respetaba la autonomía personal ("Bazterrica" y "Arriola", Fallos: 308:1392 y 332: 1963); la ley que, al permitir sin fundamento suficiente la interceptación de comunicaciones personales y la acumulación de datos personales, avasallaba el derecho a la intimidad ("Halabi", Fallos: 332: 111); la Ley de Contrato de Trabajo que desconocía el derecho del trabajador a la protección integral en la medida que fijaba un tope a la indemnización por despido. ("Vizzoti", Fallos: 327: 3677) y negaba naturaleza salarial a los vales alimentarios ("Pérez", Fallos: 332: 2043); la ley de Riesgos del Trabajo que impedía al trabajador que había sufrido un accidente laboral acceder a una plena reparación ("Aquino", Fallos: 327: 3753) en forma inmediata y no sujeta a un sistema de renta periódica ("Milone", Fallos: 327:4607); la ley de Asociaciones Sindicales en cuanto confería tutela gremial solo a representantes o autoridades de sindicatos que contaran con personería gremial ("Rossi", Fallos: 332:2715) y dispensaba privilegios a ciertos sindicatos en detrimento de los simplemente inscriptos ("Asociación de Trabajadores del Estado", Fallos: 331: 2499) . También invalidó la ley previsional que frustraba el acceso a la justicia de los jubilados al prolongar innecesariamente el reconocimiento judicial de sus derechos de naturaleza alimentaria ("Itzcovich", Fallos: 328:566) y desvirtuaba el mandato de movilidad jubilatoria del articulo 14 bis de la Constitución Nacional ("Badaro", Fallos: 330:4866)."

A esta enunciación podemos agregar, entre otros el caso F.A.L, sobre aborto, el caso Q.C.S.Y. sobre acceso a una vivienda digna, sobre la Autonomía Universitaria, etc.

V.- La jurisprudencia en materia electoral

a) Enunciados generales del progreso jurisprudencial de la Corte en materia electoral:

En lo que se refiere a la materia electoral la Corte, a partir de 1983, se distancia de la doctrina de las cuestiones políticas para entrar a conocer causas que en otra etapa fueron consideradas como zona de reserva de otros poderes. Nos resulta oportuno recordar la referencia hecha por el Dr. Bossert, en su considerando 5º, en el primer caso "Bussi" respecto de la evolución del control judicial en esta materia:

"...5°)... durante un extenso período este Tribunal rehusó conocer de toda una gama de cuestiones que denominaba genéricamente políticas. Esta postura, sin embargo, no fue mantenida en los términos de entonces.

La amplia y vaga extensión dada a aquellas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos dictados en temas muy diversos.

Así, lisa y llanamente entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 310:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308:1745). También conoció de la legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de la competencia del Senado de la Nación para determinar la designación de sus integrantes (Fallos: 321:3236, disidencia de los jueces Fayt y Bossert; disidencia del juez Belluscio y disidencia del juez Petracchi) o de sus facultades para decidir la detención de personas (Fallos: 318:1967 y 319:1222) ..."xxv.

Este fallo, "Bussi", del 11 del 10 de 2001, es el que más avanza en materia de control de la actividad de los demás poderes, en especial del legislativo. Por ello, y a los efectos de verificar la evolución histórica de la descalificación casi definitiva de las cuestiones políticas, se hace necesario realizar un análisis comparativo con lo resuelto tres años antes, con otra composición de la Corte en el fallo: "Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional (Senado de la Nación) s/acción declarativa de inconstitucionalidad."xxvi.

El caso trataba de la elección de los senadores de la Provincia de Chaco: El gobernador de la Provincia promovió acción declarativa de inconstitucionalidad contra la resolución del Senado de la Nación que hizo lugar a la impugnación formulada por un partido político, desestimando en consecuencia los pliegos de dos ciudadanos como senadores por la provincia mencionada -titular y suplente-, por no cumplir con las exigencias de la cláusula transitoria cuarta de la Constitución y disponiendo la incorporación de otras personas, que no habían sido designadas por la legislatura local. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, desestimó la demanda. Obsérvese que la resolución fue por mayoría y la situación fáctica era mucho peor (desde el punto de vista jurídico, no moral) que la del caso "Bussi". Ello por cuanto en "Bussi" no se permitía asumir a una persona imputada de delitos de lesa humanidad, en tanto que en "Pcia: de Chaco..." el Senado de la Nación había elegido a los representantes de la Provincia en clara violación a la cláusula transitoria cuarta de la Constitución y la autonomía provincial. Sin embargo la mayoría (composición de la corte Menem) había rechazado la demanda y por lo tanto convalidado ese proceder arbitrario y claramente inconstitucional. Obviamente se hizo uso en forma velada de la doctrina de las cuestiones políticas (encubriéndola en la zona de reserva de los poderes). Veamos los considerandos relevantes del voto de la mayoría:

"...15) Que, desde esa perspectiva, las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse, remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva, de un espacio propio y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que goza de amplia discrecionalidad funcional.

16) Que no hay en esa limitación desmedro alguno del orden constitucional sino, por el contrario, preservación del principio de separación de poderes, base de su subsistencia. Así fue reconocido desde antiguo por este Tribunal, en una corriente jurisprudencial iniciada en Fallos: 2:253, del 14 de noviembre de 1865, sentencia dictada veintiocho años antes que la emitida en el conocido caso "Cullen", (Fallos: 53:420), y en la que votaron dos convencionales constituyentes de 1853, los doctores Salvador María del Carril y José Benjamín Gorostiaga. Desde entonces, sin variaciones hasta el presente, la Corte ha considerado que el ejercicio de las atribuciones de las cámaras legislativas como jueces de las elecciones de sus integrantes, constituye una cuestión no revisable por el Poder Judicial. Así lo dijo también Joaquín V. González, al considerar que la Constitución creó, en el Art. 56 (actual Art. 64) "el tribunal de última resolución en las elecciones populares para representantes...", pues "No era posible confiar a otro poder la decisión última de las elecciones del pueblo, porque, careciendo cualquier otro de la soberanía del Congreso y de su representación popular, habría sido poner en peligro su independencia, conservación y funcionamiento; aparte de que importaría dar a un poder extraño superioridad sobre él, destruyendo la armonía y el equilibrio entre los que componen el gobierno". ("Manual de la Constitución Argentina", n° 373, Ed. Estrada, 1971).

17) Que este Tribunal ha reiterado recientemente esa doctrina al recordar que, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que le son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría un avance en las funciones de los demás poderes, de la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. En cambio, puntualizó esta Corte que es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una "cuestión política" inmune al ejercicio de la jurisdicción, ya que esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial (Fallos: 311:2580 y sus citas; 317:335, voto del juez Moliné O'Connor y sus citas; P.475.XXXIII "Prodelco c/ P.E.N. s/ amparo", sentencia del 7 de mayo de 1998 y sus citas).

18) Que, en el caso, efectuado el examen de constitucionalidad pertinente frente al ejercicio de las facultades privativas del Senado de la Nación, según lo expresado en los considerandos que anteceden, resulta que ese órgano ha actuado de modo que no excede el marco fijado por el Art. 64 de la Constitución Nacional ni se aparta en forma evidente de lo previsto en la cláusula transitoria cuarta de la Ley Fundamental ni de las leyes que reglamentan su ejercicio, por lo que no resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese poder ha sido ejercido. Tal conclusión impone la desestimación liminar de la demanda y torna abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones propuestas." (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Como vemos, se utiliza una construcción alambicada a los fines de hablar de zonas de reserva y posibilidad de control. El andarivel de la argumentación es errático y contradictorio. Pareciera que se quiere mantener el control en la forma de ejercicio, pero se invoca que las atribuciones son privativas del Senado. Claramente un conjunto de galimatías para que el oficialismo de turno no perdiera representación en el Senado.

Esta posición fue manifiestamente rechazada por la minoría (es de recordar que Richard Posner afirma que la minoría muchas veces tiene la función de denunciar y poner en ridículo a la mayoríaxxvii, cosa que ocurrió en este caso) que, como veremos, se convirtió en mayoría en el primer caso "Bussi", se consolidó en la resolución de este mismo caso en el año 2007, se proyectó a "Patti"xxviii y resultó ser la doctrina actual de la Corte que se profundiza en "Rizzo"xxix.

Resulta de importancia la transcripción de las partes principales de los votos de los Dres. Fayt y Bossert que votan en conjunto y, luego la posición del Dr. Petracci, que integran la disidencia en este fallo. En este sentido los Fayt y Bossert expresaron:

"...5°)...Que la Nación -precisamente mediante esa misma Cámara de Senadores- suplante tanto la decisión del pueblo provincial como el pronunciamiento del órgano legislativo local respecto a la persona que debe representarla evidenciaría la existencia de una decisión que excede el marco del Art. 64 de la Constitución Nacional y consagra una alteración de los principios representativos sobre los que se asienta nuestra organización constitucional.

La decisión del Senado de la Nación ha importado prima facie -según los términos expresados en la demanda- una vulneración de aquellos principios habiendo dicho cuerpo no sólo rechazado el pliego de quien fue designado por la legislatura, sino que también ha elegido como senador a una persona que no fue designada por dicho órgano legislativo local.

6°) ... Que el expresado resulta, por lo demás, el criterio subyacente en diversas decisiones de la Corte Suprema de la República que brindó la mayor fuente de la Constitución Nacional: Myers v. United States -272 U.S. 52-, Humphrey's Executor v. United States -295 U.S. 602- y Wiener v. United States -357 U.S. 349-, relativos a la delimitación de poderes entre el Congreso y el Poder Ejecutivo para remover a determinados agentes; United States v. Klein -13 Wall 128- y Schick v. Reed -419 U.S. 256-, vinculados con la facultad presidencial sobre pardons y reprieves; United States v. Brewster -408 U.S. 501- y Doe v. Mc Millan -412 U.S. 306-, concernientes a inmunidades de los legisladores, etc. Asimismo, en fecha más reciente: United States v. Nixon -418 U.S. 683-, sobre inmunidades del presidente de la Nación ('Reafirmamos -dijo el Justice Burger, exponiendo la opinión de la mayoría- que es de la competencia y del deber de esta Corte 'decir qué es la ley' con respecto al reclamo de inmunidad formulado'), y Powell v. Mc Cormack – 395 U.S. 486-, en el que fue revisada judicialmente la extensión de la facultad constitucional de la cámara de representantes para 'excluir' a un diputado electo (v. la reseña de esta última causa en: 'Nicosia' cit., voto de la mayoría, considerando 17; asimismo, voto del juez Moliné O'Connor, considerando 18)".

El Dr Petracci dijo:

"...3°) ... Esto es así, pues la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47, entre otros), y es del resorte de esta Corte juzgar 'la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes' (Fallos: 210:1095) y 'la excedencia de las atribuciones' en la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254: 43).

El siempre mentado principio de que 'la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones' (Fallos: 155:248, entre muchos otros), descansa, precisamente, al paso que se explica, en el hecho de que es dicha justicia la encargada de delimitar, con arreglo a la Constitución y en presencia de una causa, las mencionadas órbitas y funciones." (el subrayado y la negrita me pertenecen).

Como vemos la minoría expresó la necesidad de control judicial de la forma de ejercicio de las atribuciones del resto de los poderes.

b) El cambio de posición de la Corte Suprema:

Puede observarse a continuación que la minoría de "Pcia de Chaco" se convirtió en mayoría respecto de la justiciabilidad en la primera intervención de la Corte para resolver la admisibilidad del caso "Bussi" (cabe aclarar que esta resolución es del 11 del 10 de 2001)xxx. Definitivamente la Corte reivindica para sí la interpretación final y definitiva de la Constitución dejando en claro que su competencia se extiende a todas las causas que versen sobre la Constituciónxxxi.

El caso "Bussi" tuvo varios avatares con lo cual volvió a la Corte, ya con otra composición en la que también por mayoría se resolvió entrar en el fondo y se definió la imposibilidad de las Cámaras de Diputados de juzgar otros elementos que no fueran aquellos que establece taxativamente la Constitución, entre los cuales no se encuentra la inhabilidad moral. Esta decisión es la que perfecciona el rechazo de la falta de competencia del Poder Judicial para juzgar estas causas y establece, de manera definitiva, la competencia de la Corte para resolver los casos en los que se discutan las atribuciones de los otros poderes. Se puede decir que la Corte se atribuye la interpretación final de la Constitución en todo su alcance.

No vamos a analizar la sentencia de la Corte Suprema del 4 de noviembre de 2003 en este mismo caso y pasaremos al examen de la resolución definitiva del 13 de julio de 2007xxxii. Esta decisión reviste de fundamental importancia puesto que se define, por mayoría, la descalificación de la doctrina de la no justiciabilidad. Sin embargo, la minoría expresada por el juez Maqueda va fundar su disidencia en la doctrina de la zona de reserva de los demás poderes, argumentando una justificación profunda sobre la falta de competencia del Poder Judicial en esta materia. Este voto implica que la doctrina de la autorrestricción del Poder Judicial mantiene un importante seguidor.

No sólo el juez Maqueda fue disidente en este caso. Los jueces Petracci y Highton de Nolasco también disintieron con la mayoría en lo que se refería al fondo de la cuestión, pero no lo hicieron respecto de la capacidad del tribunal de decidir el caso.

Estos últimos compartieron el dictamen del Procurador General, quien sostuvo la capacidad de la Cámara de Diputados de juzgar la inhabilidad moral por el juego de la interpretación integrativa del artículo 16 de la Constitución en lo que se refiere a la idoneidad, y lo dispuesto por los tratados internacionales sobre derechos humanos relacionado con el artículo 36 de la norma fundamental a partir de la reforma de 1994. Al no ser el objeto del presente estudio no se profundiza esta interpretación que es sumamente interesante y puede convertirse en mayoría en el futuro.

Hecha esta aclaración, veamos los que conforme a nuestra interpretación resultan los considerandos más relevantes de la resolución definitiva del caso "Bussi", en relación con la materia que estamos tratando:

"... 6º...en este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las facultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (Conf. Fallos: 318:1967).

Tampoco corresponde buscar la solución en la analogía porque ambas cláusulas constitucionales refieren a supuestos de hecho diferentes.

En este sentido, el Art. 66 de la Constitución regula los hechos posteriores a la elección sobre los que no hubo una decisión previa y requiere una mayoría calificada de dos tercios, mientras que el Art. 64 se aplica a hechos anteriores que ya han sido valorados por la autoridad electoral y por lo tanto se conforma con el requisito de una mayoría absoluta.

Lo dicho hasta ahora también puede ser sostenido en términos de principios constitucionales. En efecto, guarda conformidad con la transparencia electoral, porque permite que los ciudadanos conozcan los defectos que se adjudican a los candidatos con anterioridad al acto eleccionario y puedan ejercer su derecho con la debida información, lo cual no ocurriría si fueran analizados con posterioridad y, por lo tanto, desconocidos. También comporta una inteligencia compatible con la soberanía porque cuando el elector informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitución no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque, presuntamente, estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley.

7°) ... Que esta es, precisamente, la situación que se plantea en autos. El actor sostiene que la Cámara de Diputados no tiene competencia para actuar como lo hizo, esto es, que habiendo sido proclamado legislador por las autoridades electorales pertinentes y reuniendo todos los requisitos que la Constitución Nacional exige para ser diputado, sólo corresponde proceder a su incorporación. Esa determinación es una cuestión justiciable. Dicho con otro giro, planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativos, judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por el Tribunal, ya desde 1864, en cuanto a que él es el intérprete final de la Constitución (Fallos: 1:340).

8°) Que, en fin, uno de los pilares en que se asienta la Constitución Nacional es el principio de la soberanía del pueblo (Art. 1). Este, en términos de Hamilton, implica que el pueblo debe poder elegir a quien lo gobierne según le plazca (véase la cita en Powell v. Mc. Cormack, pág. 547). El actor, elegido por el pueblo en comicios libres, resiste la negativa de la Cámara de Diputados a incorporarlo y ésta invoca la Constitución Nacional para vedarle su ingreso. Este conflicto configura la cuestión justiciable que el a quo desconoció y cuya comprobación impone dejar sin efecto la sentencia recurrida..."

11) ... La conclusión del razonamiento efectuado es que la decisión impugnada ha sido tomada sobre la base de hechos anteriores al proceso electoral sobre los que no hubo impugnación y que, por lo tanto, la Cámara de Diputados de la Nación actuó fuera de su competencia. Constitución no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada sin respetar los principios del Estado de derecho ni les permite derogar principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos.

La Democracia es Constitucional, y por ello la función de esta Corte en este caso se dirige a garantizar la vigencia de principios regulativos del modo en que expresan las mayorías. El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas.

El buen juicio de un estadista es afirmar reglas que constituyan incentivos apropiados para los futuros participantes en la competencia electoral. El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del Estado de derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar...".

Queda claro lo manifestado ut-supra respecto de la posición mayoritaria y queda expresa la decisión de la Corte de convertirse en único guardián de la Constitución.

El Dr. Maqueda va a disentir del modo que ya adelantamos, pero resulta importante recordar alguna de sus consideraciones efectuadas por él en su voto que se transcriben:

"...42) Que, en este sentido, corresponde recordar que respecto de los órganos creados por la Constitución que integran el gobierno federal, rige el principio de especialidad, que implica, a diferencia de lo que ocurre con las personas, que, como regla general, cada órgano puede y debe ejercer exclusivamente las competencias y atribuciones asignadas por la Ley Fundamental. El concepto expuesto se integra con las ideas de delimitación e indelegabilidad: cuando la Constitución asigna funciones a un órgano del Estado, es éste, y no otro, quien debe asumirlas y ejercerlas.

43) Que esta Corte ha dicho desde antiguo que es regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo cuando ejercita las que a partir de lo expresado queda en claro que, desde los inicios de esta Corte Suprema de Justicia de la facultades que ella les confiere respectivamente (Fallos: 53:420)

44) Que a partir de lo expresado queda en claro que, desde los inicios de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha aceptado la existencia de un ámbito de actividad exclusivamente asignado a los otros poderes cuya revisión se encuentra exenta del control de los magistrados. El objetivo de estas limitaciones refleja, en realidad, un acercamiento prudente a la necesaria correlación que debe existir entre los diversos brazos del sistema institucional para el adecuado despliegue de sus diversas competencias.

45) Que las consideraciones formuladas por los integrantes de la Cámara de Diputados de la Nación, respecto a la incorporación del diputado electo Antonio Domingo Bussi, sobre su inhabilidad moral para desempeñar tan eminente función en razón de los hechos imputados, no pueden ser revisadas por esta Corte y por ningún tribunal porque su examen constituye una competencia exclusiva y excluyente atribuida a cada cámara por el Art. 64 de la Constitución Nacional.

46) Que corresponde concluir, entonces, que en el ámbito de las facultades exclusivas atribuidas constitucionalmente, la función jurisdiccional no alcanza al modo de ejercicio de las mismas, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión inadmisible de la "zona de reserva" de facultades propias de otro órgano del Estado, situación que se configura tanto en la determinación acerca del examen de admisibilidad de la incorporación de los representantes a cada una de las cámaras como en la calificación y juicio de las causales de remoción en el marco del juicio político constituye una competencia exclusiva y excluyente atribuida a cada cámara por el Art. 64 de la Constitución Nacional..."

Cabe destacar que la jurisprudencia citada en este caso como determinante es: "Powell vs Mac Cormack"xxxiii que es fallada por la misma Corte del precedente "Reynols vs Simms". Lo que resulta auspicioso para el planteo de inconstitucionalidad del voto ponderado.

VI.- Conclusión

El análisis de los puntos anteriores nos lleva a la conclusión de que existe en Argentina una deuda de la república con la democracia. Hemos visto que los sectores de menores recursos, los grandes conglomerados urbanos (que requieren de mayor cantidad de servicios para su atención) y las clases medias urbanas, se encuentran subrepresentadas. Este hecho no es el resultado de un cúmulo de circunstancias fortuitas, sino de una política dirigida a establecer un proceso de dominación sobre los más desaventajados y convertir en un sistema de clases a la representación política. ¿Es lógico que en 30 años no se haya replanteado la cantidad de diputados por provincia? ¿Es razonable que leyes del proceso militar que establecieron la forma de composición de Congreso se mantengan en vigencia? ¿A quién beneficia esta situación?

Obviamente no sólo no es razonable este sistema de voto ponderado, sino que es violatorio del artículo 37 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales mencionados. No existe ninguna razón que pueda justificar esta manifiesta injusticia, más allá de que determinados grupos obtienen una ventaja privilegiada. Quizá antes de la reforma de 1994 podía sostenerse (en forma inválida) que se requería atacar otros problemas mas acuciantes, pero luego de la mencionada norma no existe posibilidad de justificación jurídica alguna (menos aún de justificación moral).

En lo que se refiere a las leyes del proceso militar la Corte Carrió fue clara y expresó la necesidad de que sean convalidadas por el Congreso (caso "Aramayo"xxxiv). Luego la Corte Nazareno volvió a la doctrina de que la legislación de facto debía ser derogada por el Congreso (caso "Godoy"xxxv). En la actualidad podemos decir que en este punto la posición es errática.

Los beneficiarios son los dirigentes locales, que en general establecen formas de dominación feudal, con la instrumentación de un sistema nepotistaxxxvi de alta concentración económica, que contiene desigualdades extremas. Su beneficio se expresa en recibir fondos federales para financiar servicios. También este beneficio lo recibe el gobierno federal, debido a que -como expresan Gibson y Calvo se generan bases electorales de "bajo mantenimiento" que permiten prescindir de la "bases electorales de alto mantenimiento"-. Por ello las grandes concentraciones urbanas reciben menos servicios y prestaciones, a pesar de tener una mayor población.

Otros beneficiarios son los partidos políticos, sean provinciales o nacionales, debido a que obtienen mayor representación a pesar de recibir menor cantidad de votos.

En definitiva esta forma de entender el federalismo termina centralizando el poder en el Ejecutivo Nacional y los Ejecutivos Provinciales quienes ejercen una fácil influencia sobre los legislativos.

Pensemos en el manejo discrecional de los fondos federales, que en general benefician a las provincias y municipios adictos al oficialismo nacional, incluso en perjuicio de las poblaciones adherentes oficialismo pero subrrepresentadas.

Estas distorsiones en el respeto de igual consideración (principio de dignidad) no sólo afectan los derechos de los agraviados por su minusvalor, sino que producen además una peligrosa inversión del sistema político republicano. Por un lado convierte a los representantes en señores sobre sus representados generando una nueva clase social: "la clase política", en lugar de que la dirigencia resulte de un proceso de elección donde todos actúan, circulan y deliberan en forma regular o alternada. Por otro lado, favorece la aparición de sistemas de liderazgo personal como resultado de que la única elección en que el voto de todos tiene igual valor es la del Presidente (que se realiza en distrito único) y los Gobernadores de provincias. Esta diferencia en la valoración del voto y su consecuente representación favorece la generación de sistemas populistas, donde los representados no eligen, sino que convalidan la selección de candidatos efectuada por la dirigencia, en general los Ejecutivos Locales o el Presidente de la Nación.

Cabe destacar que los partidos opositores no se encuentran excluidos de la cristalización de este sistema. En general se mantienen los mismos dirigentes desde un sistema de representación invertido, donde los representantes locales son electos por su adhesión al dirigente nacional o provincial, y no por su representación de la comunidad a la que pertenece.

En estos momentos donde se habla de democratizar el Poder Judicial, creemos oportuno que se aplique el principio de "sufragio igual" a los fines de que la Cámara de Diputados se reconcilie con la democracia.

De esta forma se contribuye a que los elegidos no deban responder a las decisiones de los gobernantes, a que se perfeccione el valor de elección por encima del de convalidación de los elegidos por los dirigentes y a que se tenga un mayor control sobre el sistema en general.

No se debe olvidar que hace alrededor de cinco años algunos sectores planteaban la necesidad de volver al sistema de elección indirecta del Presidente detrás de la mascara del federalismo, con la finalidad de hacer más invisibles a los sectores menos aventajados y promover el voto ponderado.

Así como es importante producir un nuevo análisis del control de constitucionalidad -especialmente desde la concepción de la democracia deliberativa-, creo que con carácter previo debe instarse el pronunciamiento del Poder Judicial en esta materia. Ello producirá una reivindicación de la función jurisdiccional en el control de constitucionalidad al estilo de la nota al pie de página nº 4 de "Carolene products"xxxvii y permitirá un país más democrático.

Argentina padece de muchos problemas: exclusión, discriminación, pobreza extrema, falta de educación, baja prestación en materia de salud, ausencia de seguridad, falta de movilidad social ascendente y otros que resulta sobreabundante enumerar. Estas carencias generan sectores vulnerables que están imposibilitados de perseguir su proyecto de vida. Por ello, para lograr una sociedad más decente, entendiendo por ella la que tenga un mínimo de contenido de justiciaxxxviii, y producir de este modo el reconocimiento y respeto por todos los habitantes de nuestro país, es imprescindible que se resuelva el grave menosprecio hacia los menos aventajados que implica la existencia de la ponderación del votoxxxix (forma de encubrir el voto calificado).-

i El caso Fayt es el que decide la inconstitucionalidad del Art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional por el cual se requiere un nuevo acuerdo cada 5 años para los jueces que hayan cumplido los 75 años de edad. Este caso tuvo muchas criticas de la doctrina, no solo por el control de constitucionalidad de la reforma constitucional, sino por el hecho de que el Procurador General de la Nación recusó a los jueces por ser probables beneficiarios en el futuro de la resolución invocando a tal fin la doctrina anterior análoga respecto de la intangibilidad salarial y ese planteo fue rechazado. Como consecuencia de ello el juez Petrachi se excusó por los mismos motivos y esa excusación también fue rechazada. Para profundizar el tema se recomienda el artículo de Antonio Hernández en Academia Nacional de Derecho de Córdoba titulado: "El caso Fayt sus implicancias constitucionales" en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artfayt

ii En el caso "Brusa" la Corte revisa la destitución del juez del mismo apellido dispuesta por un jurado de enjuiciamiento en clara violación al texto del articulo 115 de la Constitución Nacional que impide la revisión de las resoluciones de esta naturaleza. En el debate constitucional los constituyentes tuvieron en cuenta la doctrina del caso "Nicosia", que permitía revisar las resoluciones del Senado Nacional en materia de juicio político y decidieron establecer la irrevisibilidad. Sin embargo, la Corte admitió el recurso extraordinario y convalidó la decisión del jury. Para una mayor profundización del tema ver: Santiago Alfonso, "La revisibilidad de los fallos del Jurado de Enjuiciamiento según la jurisprudencia de la Corte Suprema: "El caso Brusa" ED, Suplemento de Derecho Constitucional, diario del 23/08/2005; y Armagnague, Juan F., "El pacto de San José de Costa Rica en inaplicable a los casos de enjuiciamiento de magistrados pues tiene naturaleza destitutoria y no sancionatoria" JA 2004-II-503. Sobre esta problemática se pregunta Vanossi "¿Cuándo deja la interpretación dinámica de serlo para revestir el carácter de un cambio constitucional encubierto? A nuestro juicio cuando el fallo da un giro de ciento ochenta grados frente al marco axiológico que le brinda la constitución" (Vanossi, Jorge, "La Corte Suprema de Justicia y la Expectativa de su independencia", JA 1994-IV-793.

iii Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica. "Artículo 23. Derechos Políticos:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal".

iv Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. "Artículo 25: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país".

v En el presente acápite seguimos los conceptos de Manuel González Oropeza en su artículo "LA GEOGRAFÍA ELECTORAL A LA LUZ DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL" publicado en Biblioteca Virtual. UNAM. En la siguiente dirección: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/refjud/cont/12/cle/cle11.htm González Oropeza hace un planteo muy similar con relación a lo que sucede en México. Esto resulta de que varios países de América latina se encuentran en una situación similar.

vi John Hart Ely en su obra "DEMOCRACY AND DISTRUST: A Theory of Judicial Review". Copyright 1980 by the President and Fellows of Harvard College. Fourteenth printing 2002. Sostiene que la Corte debe garantizar la participación en el proceso político. Ser el guardián institucional de la democracia. Ver capítulos 4 y 6.

vii Cuando Dwight Eisenhower propuso a Earl Warren (1891-1974) como presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, las críticas no se hicieron esperar: ¿Qué méritos judiciales tenía este hijo de inmigrante noruego, además de haber perdido las elecciones de 1948, en las que jugó por la vicepresidencia del país, al lado de Thomas Dewey? ¿Qué podía esperarse de aquel político de 62 años, cuyo mayor logro era haber ejercido como gobernador de California durante tres periodos consecutivos?

Los miembros de su propio partido plantearon estos interrogantes ante la propuesta de su designación.

Earl Warren terminó desempeñándose como presidente del Tribunal Supremo. Warren encabezó una mayoría liberal que utilizó el Poder Judicial de manera activa, para consternación de los opositores conservadores. La Corte Warren amplió los derechos civiles, las libertades públicas, el concepto del debido proceso y el poder federal de manera profunda.

El tribunal fue aplaudido y criticado tanto por poner fin a la segregación racial en los Estados Unidos, por la incorporación de la Carta de Derechos en la regulación procesal de los Estados (interpretando en forma amplia la enmienda decimocuarta del debido proceso), y terminando oficialmente con la lectura de la Biblia en las escuelas públicas. El período se reconoce como el punto más alto en la actividad del Poder Judicial, que ha retrocedido desde entonces, pero con un impacto duradero sustancial.

Miembros prominentes de la Corte durante la era Warren, además del Presidente del Tribunal Supremo, fueron los jueces William J. Brennan, Jr., William O. Douglas, Hugo Black, Felix Frankfurter, y John Marshall Harlan II. Uno de los componentes relacionados con el liderazgo de Warren era su énfasis en los principios éticos generales, en lugar de estructuras interpretativas estrechas. Describiendo a estas últimas como "patrones de razonamiento convencional". El profesor Mark Tushnet plantea que Warren, en casos innovadores como "Brown Vs. Board of Education", "Reynolds Vs. Sims" y "Miranda Vs. Arizona", evita basarse en fuentes tradicionales que estaban en su contra. Tushnet sugiere que los principios de Warren "eran filosóficos, políticos e intuitivos, no jurídicos en el sentido técnico convencional". El liderazgo de Warren se caracterizó por un consenso notable en el tribunal, sobre todo en algunos de los casos más controvertidos. Estos incluyen Brown Vs. Board of Education, Gideon Vs. Wainwright, y Cooper Vs. Aaron, los que se decidieron por unanimidad, así como Abington School District v Schempp y Engel v Vitale. En una acción inusual, la decisión de Cooper fue firmada personalmente por los nueve jueces, con los tres nuevos miembros de la Corte. Se agrega que todos apoyaron la decisión de la Corte en el caso Brown Vs. Board of Education. Warren renunció a la Corte cuando advirtió que Richard Nixon, su viejo enemigo, llegaría a la Presidencia. No estaba dispuesto a desgastarse, como lo señaló en sus Memorias. Ya en el retiro, se opuso a que se le redujeran facultades a la Corte pues esto, aducía, le restaría las oportunidades para contribuir a elevar los niveles de justicia en el país.

En este sentido, Robert Post, en su obra "Constitucionalismo Democrático" (Ed. Siglo Veintiuno. Año 2013. Página 35) refiere: "Está bien documentado que, durante el gobierno de Reagan, el Departamento de Justicia recurrió tímidamente pero con éxito a las designaciones dentro del Poder Judicial para modificar las prácticas existentes de interpretación constitucional y, así, cambiar el significado de la Constitución con el objetivo de acercarlo más a las creencias de los partidarios de la revolución de Reagan (Johnsen, 2003) (...) La política presidencial y las designaciones para la Corte Suprema son, no obstante, métodos poco frecuentes e ineficaces para ejercer influencia sobre el contenido del derecho constitucional. Un camino más abarcador y continuo para lograr el cambio es impugnar normas, el cual procura transformar los valores que subyacen a las interpretaciones judiciales de la Constitución. El gobierno de Reagan, por ejemplo, recurrió al litigio y a la retórica presidencial para cuestionar y desacreditar los valores básicos que habían generado los precedentes de la Corte Warren".-

viii 364 US 339 (1960)

ix 328 US 549 (1946)

x 369 US 186 (1962)

xi 372 US 368 (1963)

xii 376 US 1 (1964)

xiii 377 US 533 (1964)

xiv 394 US 526 (1969)

xv 412 US 783 (1973)

xvi 462 US 725 (1983).

xvii 114 S Ct. 2581 (1994)

xviii 115 S Ct. 2475 (1994)

xix Para una mayor profundización ver: Roberto Gargarella, en "Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860)" (Ed. Siglo Veintiuno. Año 2011. Pág. 248), dice: "Esta exitosa alianza entre liberales y conservadores (exitosa en los términos de estabilidad) ha derivado en la paulatina desvirtuación de aquel núcleo ideológico liberal. Esta desvirtuación se evidencia tanto en una tendencia hacia la adopción de sistemas políticos concentrados (i.e., un poder Ejecutivo fuerte, y capacitado para suspender derechos y garantías fundamentales, intervenir en los asuntos internos de los gobiernos locales o ejercer un rol significativo en el diseño de las normas públicas) como en la mayor permeabilidad de los elencos gobernantes hacia las políticas de tipo perfeccionista (i.e., el trato privilegiado a la religión católica).

La apuesta del liberalismo latinoamericano (en su acercamiento habitual a los conservadores) le ha permitido, en muchos casos, ganar oxígeno y tiempo, pero aun así a mostrado ser deficitaria a largo plazo: ya sea por incompatibilidad de caracteres entre los miembros de ambas corrientes; ya sea por la incontenible voracidad de su habitual aliado; o, simplemente, por la fragilidad de las sociedades que gobernaba frente a los vaivenes de la economía, los "tiempos de paz" ganados por el liberalismo nunca han demostrado ser más o menos definitivos. En Latinoamérica, como es conocido, los ciclos de ruptura y reconstrucción institucional han tendido a reproducirse una y otra vez, a pesar de los esfuerzos que se hicieron para lograr lo contrario.

Cabe agregar, por otro lado, que el mayor protagonismo del mismo en los Estados Unidos. Según hemos visto, los conservadores se hicieron presentes en la vida política norteamericana desde su propio nacimiento, y jamás dejaron de jugar un papel decisivo en el proceso de toma de decisiones (como el que había jugado ya en el diseño de ese mismo proceso decisorio). Sin embargo, en dicho país, el liberalismo se mostró lo suficientemente poderoso como para evitar las presiones de los conservadores en pos de la adopción de políticas de perfeccionismo moral o autoritarismo político. En tal sentido, podría decirse, los liberales norteamericanos pudieron preservar (y, sobre todo, transmitir la sensación de que preservaban) un sistema político fundamentalmente fiel a su ideario esencial."

xx Diego Reinoso viene planteando esta situación hace mucho tiempo. Es más que llamativo que este problema no haya sido una preocupación esencial de los partidos políticos mayoritarios. En el artículo explicamos cual ha sido el motivo de ese bajo interés. Para profundizar el punto ver: Diego Reynoso, coordinador del Programa Instituciones Políticas y Gobernabilidad Democrática, coordinador del curso Gobernabilidad y Escenarios Prospectivos" en http://www.flacso.org.ar/actividad_vermas.php?id=321

xxi En el trabajo mencionado en la nota anterior Reinoso desarrolla el siguiente cuadro:

Comparación de distribución de bancas a las provincias según la Constitución Nacional, un Criterio de Reparto Proporcional y la Asignación Actual

Provincia/Distrito

Población

Censo 2001

Bancas

Artículo 45 CN

Bancas

Asignación Actual

NHD

Bancas CRP

Buenos Aires

13,827,203

419

197,531

Córdoba

3,066,801

170,378

Santa Fe

3,000,701

157,932

Ciudad de Buenos Aires

2,776,138

111,046

Mendoza

1,579,651

157,965

Tucumán

1,338,523

148,725

Entre Ríos

1,158,147

128,683

Salta

1,079,051

154,150

Chaco

984,446

140,635

Misiones

965,522

137,932

Corrientes

930,991

132,999

Santiago del Estero

804,457

114,922

San Juan

620,023

103,337

Jujuy

611,888

101,981

Río Negro

552,822

110,564

Formosa

486,559

97,312

Neuquén

474,155

94,831

Chubut

413,237

82,647

San Luis

367,933

73,587

Catamarca

334,568

66,914

La Pampa

299,294

59,859

La Rioja

289,983

57,997

Santa Cruz

196,958

39,392

Tierra del Fuego

101,079

20,216

Total País

36,260,130

1100

257

141,090

257

Notas: CN: Constitución Nacional; CRP: Criterio de Reparto Proporcional; NHD: Número de Habitantes por Diputado;

xxii En el trabajo "Federalismo y sobrerrepresentación: la dimensión territorial de la reforma económica en la Argentina" de Edward Gibson y Ernesto Calvo en http://es.scribd.com/doc/106662313/Resumen-Edward-Gibson-Ernesto-Calvo-2001-Federalismo-y-sobrerrepresentacion-la-dimension-territorial-de-la-reforma-economica-en-Argentina párrafos que se transcriben, los autores sostienen que: "...Con el 30% de la población la región periférica tenía el 50% del colegio electoral, con 306 de los 610 electores. Esta sobrerrepresentación implicó que ninguna coalición electoral ganadora pudiera establecerse sin el apoyo de estructuras regionales de poder en la periferia. También significó que la periferia jugase un rol definitorio en los conflictos sociales y políticos que frecuentemente estallaron en las zonas metropolitanas (...) el partido que cultivó estos lazos durante la pos guerra fue el Peronismo. (...) Fue la Constitución del 1949 la primera en violar el principio de la proporcionalidad directa en la Cámara de Baja, garantizado asientos legislativos sin una base de densidad poblacional. Perón supo cooptar caudillos oligárquicos regionales, ansiosos de proteccionismo económico, subsidios e iniciativas económicas estatales, en su cruzada contra las elites liberales metropolitanas (...) Por medio de sus mayorías electorales y el control sobre las instituciones de representación política, la región periférica le dio a la dirección del partido espacio suficiente para implementar decisiones conflictivas e impopulares que afectaban a la región metropolitana..."

xxiii Op. Citada en Nota 22.-

xxiv R. 369. XLIX. "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar" (Expte. N° 3034/13) Sentencia del 18/06/13.

xxv Fallos 324:3358.

xxvi Fallos 321:3236.

xxvii "...Una de ellas es que el juez en minoría actúa como una suerte de "denunciante interno" [Whistle-blower] amenazando con sacar a la luz en una posición disidente que la posición de la mayoría no esta fundada en principios..." Posner, Richard "Cómo deciden los jueces". Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales 2011 Buenos Aires pág. 43.

xxviii Fallos: 331:549

xxix Idem nota 21.-

xxx Sobre este tema, Richard A. Posner, señala: "Ese Giro resulta de la sustitución de un juez moderadamente conservador (O´CONNOR) por otro extremadamente conservador (ALITO), cambio que ha traído a un primer plano la pregunta acerca de cómo los elementos personales y políticos pueden influir en la actividad de juzgar y, con ello, el sentido en que el país está siendo gobernado por los jueces en lugar de por las leyes. Si un cambio en los jueces trae aparejado un cambio en el derecho, entonces no está claro siquiera qué es el derecho (...) La dificultad que los observadores externos tienen para comprender el comportamiento judicial proviene en parte del hecho de que los jueces deliberan en secreto, aunque sería más exacto decir que el verdadero secreto es que no deliberan demasiado (me refiero a que no deliberan colectivamente). La deliberación judicial está sobrevalorada. Tradicionalmente, los jueces ingleses no deliberaban en absoluto puesto que ello implicaba quebrar la "oralidad", principio rector según el cual toda la actividad de los jueces había de ser realizada en público con el fin de que la misma pudiera ser sometida a control; de ahí todas las opiniones seriatim que desconciertan al estudiante de derecho estadounidense y quizás también al inglés. En casi todos los casos, un breve debate entre los jueces antes de la decisión posibilita la convergencia en una fundamentación mayoritaria única del fallo de la sentencia en vez de que se genere una fundamentación por cada juez.". Op. Cit. Nota 27 pg.12.

xxxi En "Cullen Llerena" el juez Luis V. Varela, en disidencia, planteó que conforme el artículo 100 -hoy 116- de la Constitución compete a la Corte el conocimiento y decisión de todas las causas. Con lo cual se opuso a la doctrina de las cuestiones políticas.

xxxii Fallos, 326:4468

xxxiii 395 U.S. 486 (1969)

xxxiv Fallos, 306:72

xxxv Fallos, 313:1621

xxxvi Martín Caparrós, en su obra "Argentinismos" (Ed. Planeta. Año 2011. Página. 34), señala que: "Cuando la política no existe –cuando los partidos políticos son conglomerados de personas que creen cosas variadas y variables y están dispuestas a variarlas todo lo necesario para garantizar su supervivencia en el poder- cualquier vínculo es débil, sospechoso, porque siempre está a punto de ser traicionado si aparece otro más ventajoso. Es entonces cuando la sangre –la familia, los vínculos supuestamente indisolubles- ocupa el lugar privilegiado. Por algo los agrupamientos de la mafia ítaloamericana se llamaban famiglie. (...) En este amasijo de traiciones que es la política argentina lo único que garantiza cierta fidelidad son los lazos de sangre. Aquí, ahora, el mapa de la política es un gran árbol genealógico: senadoras consortes, ministras hermanas, primos y primas e hijos e hijas y suegros y nueras de todo tipo en todo tipo de puestos y puestitos. Sólo en el Senado, el cuerpo legislativo más importante de la república, por lo menos 18 de los 72 senadores –un cuarto de los senadores de la Nación- son cónyuges, hijos, hermanos o cuñados de caudillos provinciales: los hay por Formosa, Catamarca, Chubut, Jujuy, Buenos Aires, San Juan, Santiago, La Rioja, Neuquén, Córdoba, Tucumán, Entre Ríos, Misiones, San Luis, Salta, y siguen firmas".

xxxvii United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). La nota al pie de página en este caso es la más famosa de los Estados Unidos. Fue la que inspiró la mencionada obra de John Ely. Cabe destacar que esta última fue redactada por la Corte Estadounidense luego de la derrota que le imprimió el éxito de la política del "New Deal" donde tuvo que enviar una señal de cambio en su forma de ejercicio del control de constitucionalidad y justificarlo de otro modo. Su texto expresa:

"Podría existir un margen más estrecho para el funcionamiento de la presunción de constitucionalidad de una ley cuando la legislación parece claramente caer dentro de una prohibición específica de la Constitución, como la de las primeras diez enmiendas, que se consideran igualmente específicas cuando quedan incluidas en la Enmienda Decimocuarta. Véase Stromberg v. California, 283 U.S. 359 de 369 – 370; Lovell v. Griffin, 303 U.S. 444, 452.

"No es necesario examinar ahora si las leyes que restringen aquellos procesos políticos de los que normalmente se espera que logren una derogación de legislación indeseable, deben ser sometidos a un escrutinio judicial más estricto en virtud de la prohibición general de la Enmienda Decimocuarta que la mayor parte de los otros tipos de legislación. Sobre las restricciones al derecho al voto, véase Stromberg v. California, supra 369, Fiske v. Kansas, 274 U.S. 380, Whitney v. California 274 U.S. 357, 373-378, Rendón v. Lowry, 301 U.S.. 242, y véase Holmes, J., en Gitlow v. Nueva York, 268 U.S. 652,673; en cuanto a la prohibición de reunión pacífica, véase De Jonge v. Oregon, 299 U.S., 353, 365. "Tampoco es necesario examinar si consideraciones similares se aplican a la revisión de leyes dirigidas a minorías religiosas, Pierce v. Society of Sisters , 268 U.S. 510, nacionales Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, Bartels v. Iowa, 262 U.S. 404, Farrington v. Tokushinge , 273 U.S. 484, o raciales en particular, Nixon v. Rendón, supra; Nixon v. Condon, supra; si el perjuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial, que tiende a limitar seriamente el funcionamiento de aquellos procesos políticos en los que regularmente podemos confiar para la protección de las minorías, y que pueden en consecuencia necesitar una mayor supervisión judicial. Comparar McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 428; South Carolina v. Barnell Bros., 303 U.S. 177, 184, n.2 y los casos citados".-

La Nota Cuatro introdujo la idea de los niveles de control judicial. De acuerdo con la nueva concepción estableció la prueba de base racional para la legislación económica, con un muy bajo nivel de revisión judicial. Las "Pruebas de base racional" de la legislación (ya sea promulgada por el Congreso o las legislaturas estatales) que se ocupa de la regulación económica debe ser una relación racional con un interés legítimo del Estado.

Por lo tanto, la nota Cuatro esboza un mayor nivel de escrutinio judicial de la legislación que cumple ciertas condiciones:

1. A primera vista viola una disposición de la Constitución.

2. Expresa intentos de distorsionar o manipular el proceso político.

3. Discrimina a las minorías, especialmente a los que carecen de número o de poder obtener reparación suficiente a través del proceso político.

xxxviii Martha Nussbaum sostiene: "...La verdad es que no uso con mucha frecuencia el "término indecencia", pero en general suscribo lo que dice al respecto Avishai Marglit, a saber, que una sociedad decente es aquella que respeta un mínimo de justicia. Es decir, una sociedad puede ser decente, pues cumple con los mínimos estándares de justicia, pero eso no la hace completamente justa". Conforme Martha Nussbaum. "Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto". Buenos Aires. Katz Editores.2011. Pág. 90 y ver Avishai Marglit, "La sociedad decente". Barcelona. Paidós 1997.

xxxix Axel Honneth explica que: "...las categorías centrales ya no son la distribución equitativa o la igualdad de bienes, sino la dignidad y el respeto...""...Aquí se pone de relieve el hecho de que la concesión de derechos sociales y la redistribución que la acompaña cumplen la función normativa de conceder a cada uno de los ciudadanos la oportunidad de participar en el proceso democrático de construcción pública de la comunidad de derecho. Pero las reivindicaciones de la distribución resultan también de la idea normativa de que cada miembro de la comunidad democrática debe tener la oportunidad de ser socialmente valorado por sus aportaciones individuales..." Axel Honneth, "Reconocimiento y menosprecio. Sobre la fundamentación normativa de una teoría social" Buenos Aires. Katz Editores. 2010. Págs. 10 y 41.