Comentario Bibliográfico

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Gil Domínguez, Andrés. Escritos sobre Neoconstitucionalismo. Buenos Aires, EDIAR, 2009. 390 páginas.

 

El Dr. Andrés Gil Domínguez, profesor de las universidades de Buenos Aires y La Pampa,  nos entrega un nuevo trabajo sobre el Neoconstitucionalismo, tema en el cual ya ha producido varios otros, como “Neoconstitucionalismo y Derechos colectivos”, también publicado en EDIAR, en el año 2005. Manifiesta que el presente es su continuidad.

 

El autor fue discípulo y colaborador de uno de los más importantes constitucionalistas que hemos tenido en la Argentina, Germán Bidart Campos, cuya ausencia aún lamentamos. En el libro, Gil Domínguez se manifiesta “bidartcampista”, definiendo al “bidartcampismo” como escuela neoconstitucional, argentina y latinoamericana.

 

El Neoconstitucionalismo.

El libro que comentamos nos indica, desde su propio título que incluye diversos temas desde una particular perspectiva: el neoconstitucionalismo, al que define como “teoría, dogmática, ideología y, tal vez, como estilo de vida”

Dice también que el neoconstitucionalismo es tributario de dos grandes corrientes constitucionales: la norteamericana (Constitución jurídicamente superior) y la europea (amplio catálogo de derechos), agregando que conjuga ambos modelos

Alude al moderno acercamiento entre el derecho público y el derecho privado, al que por nuestra parte hemos dedicado varios trabajos ([1]).Gil Domínguez destaca que la fuerza normativa de la Constitución “se proyecta al ordenamiento secundario (civil, comercial, penal, laboral, administrativo)”. “Por dicho motivo, en un Estado constitucional de derecho no puede hablarse de un derecho de familia sino de un derecho constitucional de familia, ni de un derecho administrativo sino de un derecho constitucional administrativo”([2]). Siempre el punto de partida es el Derecho Constitucional, sin perjuicio de que consideramos -siguiendo al maestro Linares Quintana- que el Derecho Constitucional a su vez es una parte de la Ciencia Política.

El neoconstitucionalismo, dice el autor, “significó el intento de positivar en Constituciones escritas y rígidas aquello que durante siglos había sido considerado prerrogativa exclusiva del derecho natural: la determinación de la justicia y de los derechos humanos. La idea subyacente era que el derecho no se distinguiera necesaria o conceptualmente de la moral, en cuanto incorporaba principios comunes a ambos”.

 

El Neoconstitucionalismo en Argentina

Gil Domínguez, tomando a la Revolución de Mayo como punto de partida para la evolución institucional argentina, analiza las divisiones y enfrentamientos que hemos padecido. Dice que nuestra Nación estuvo construída desde los primeros días sobre una fisura sísmica. Comienza citando la división entre saavedristas y morenistas (pág. 20) y que sobre dicha fisura se edificaron dos grandes partidos: el partido europeo (del iluminismo) y el partido americano o criollo (de las masas, que renegaba de las libertades y del control del poder). Es un tema polémico ([3]), pero lo importante es que el autor ofrece un aporte a la reconciliación, determinando las discrepancias y ayudando a la concordia.

En ese contexto, alude a la relación de la Constitución Argentina con la de Estados Unidos, y la polémica de sus primeros tiempos sobre la influencia de la última sobre la nuestra, adhiriendo a la opinión actualmente más aceptada, en cuanto a que no fue copia ni mucho menos de la del país del Norte.

En ese análisis evolutivo, hace referencia a la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, respecto de la que sostiene que profundizó la perspectiva del neoconstitucionalismo, poniendo como ejemplo el nuevo art. 43, en cuanto “ofrece contornos mucho más tuitivos para los derechos colectivos como derechos fundamentales”.

Analiza el neoconstitucionalismo desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho, y desde la Democracia sustancial, como respuesta a las mayorías coyunturales que devoran los límites formales de la democracia liberal.

 

Relación de derecho interno y derecho internacional

El Capítulo IV se titula “Neoconstitucionalismo y regla de reconocimiento constitucional”.

Se ocupa de la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, y dice que la “regla de reconocimiento constitucional se estructura a partir de la combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (jus cogens, tratados internacionales, jurisprudencia internacional)”. Ello lo conduce a destacar que el control de constitucionalidad debe ir acompañado por el control de convencionalidad.

 

Control de constitucionalidad.

En la pág. 120 el autor hace una pregunta inquietante: “¿Es el Control de constitucionalidad difuso una ficción?” Luego se pronuncia a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio como “un deber … de todos los magistrados”, y por la inexistencia de cuestiones políticas no justiciables, recordando en este tema los argumentos de Bidart Campos

 

Prelación o jerarquía entre los derechos

En el Capítulo V “Neoconstitucionalismo y ponderación” recuerda el debate sobre la prelación o jerarquía entre los derechos ([4]). Se pronuncia por la  igual jerarquía de todos los derechos subjetivos y colectivos (pág. 137) recordando que la Corte Suprema en el caso  “Madorrán” dijo que debe prevalecer la norma que brinde mayor protección a la persona humana

 

Democracia formalista plebiscitaria, y democracia constitucional sustancial

Invita a una profunda meditación el Capítulo VI “Neoconstitucionalismo, democracia formalista plebiscitaria, y democracia constitucional sustancial”.

Dice que el neoconstitucionalismo, por ser consecuencia del Estado Constitucional de Derecho propone una “concepción sustancial de la democracia”, y ello significa definir la democracia “en clave de derechos fundamentales y derechos humanos”.

Implica -dice- que “toda acción u omisión pueda ser invalidada por los distintos órganos que integran la democracia constitucional  (Poder Legislativo y Poder Judicial)”

En las págs. 174 y 175 recuerda la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién era el defensor de la Constitución: Carl Schmitt, apoyándose en la legitimidad plebiscitaria, decía que el defensor era el elegido por el pueblo alemán, mientras que Hans Kelsen lo identificaba  en el Tribunal Constitucional

El autor destaca el peligro que encierra la democracia plebiscitaria: que lo normativo se licúe ante la soberanía popular.

 

Relación con otras disciplinas: psicoanálisis, travestismo y swingers

El Capítulo VII se titula “Neoconstitucionalismo y psicoanálisis”, examina la relación del Derecho Constitucional con otras disciplinas, en especial con el psicoanálisis, y analiza el neoconstitucionalismo como “combinación del Derecho Constitucional con otros saberes”.

Dice que una Constitución pluralista erige un orden simbólico en el que la orientación sexual no expulsa a nadie de su ámbito, y se introduce en la relación del travestismo y el psicoanálisis, polemizando sobre si los travestis “son sujetos que adolecen de una patología psíquica estructural”, y si el Estado puede “prohibir los tratamientos quirúrgicos mutilantes y hormonales que acarrean la pérdida de la … capacidad procreativa”.

Dice que “ … las travestis plantean la existencia de un tercer género” (pág. 188); y más adelante: “El deseo de habitar un sexo distinto del originariamente recibido … necesita encontrar en el psicoanálisis y en el derecho espacios de contención y pluralidad”. Gil Domínguez entiende que ello es un elemento esencial de la persona, con lo que lo incluye en la caracterización de la personalidad.

Sostiene también que la “identidad travesti es una migración de un género a otro”, y analiza la identidad de las (sic) travestis desde la perspectiva del derecho a la dignidad.

A partir de la pág. 198 analiza el caso “Asociación Argentina de Swingers c/ Inspección General de Justicia”  y critica el fallo de la Cámara Nacional Civil.

Señala que la entidad plantea la defensa de una propuesta alternativa en materia sexual y cultural en la estructura matrimonial y de parejas, fomentando el intercambio responsable de experiencias, y su derecho a realizar publicaciones tendientes a difundir la filosofía swinger.

Funda su crítica a la fallo de la Cámara Nacional Civil en el derecho a la intimidad del art. 19 de la Constitución Nacional y el 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la libertad de expresión de quienes practican la cultura swinger, sus derechos de propiedad y comercio. Dice que la cultura swinger integra la personalidad de sus miembros: “Los componentes de la sexualidad que nos constituyen como sujetos no pueden ser motivo de ocultamientos pecaminosos o vergüenzas sociales”.

En las págs. 206/7 avanza sobre otro tema muy polémico, la monogamia, a la que califica como un resto del cristianismo medioeval, y como “una de las grandes ficciones de occidente”.

Analiza el fallo de la Corte Suprema “Asociación Lucha por la identidad travesti-transexual c/ Inspección General de Justicia”, en el que cambió la jurisprudencia del Tribunal en el caso CHA. A este último lo considera “uno de los más ignominiosos fallos de la historia del Alto Tribunal”. En cuanto a la jurisprudencia que surge del caso “Asociación Lucha por la identidad travesti-transexual”, el autor dice que es una reivindicación de “… la cultura swinger, los homosexuales, los travestis, los transexuales y toda práctica u orientación sexual que no se encuadre dentro del paradigma” que había establecido la Cámara.

También critica lo resuelto en primera y segunda instancia en el caso “Rachid, María de la Cruz y Otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las personas”.

El autor sostiene al respecto que el art. 172 del Código Civil es inconstitucional por omisión. Cita a Bidart Campos en cuanto a que “no importa la denominación del sistema que regule los efectos jurídicos de la unión de personas del mismo sexo, sino que se amplíe el radio de los derechos matrimoniales al mencionado universo”.

Debo aclarar que discrepo con el Dr. Gil Domínguez, y me parece acertado lo resuelto por la Cámara en el citado caso, cuando dijo que “Lo que dos personas hagan entre sí con su sexo sin dañar a terceros ni ofender la moral pública es cosa de su privacidad”. Pero “la ley no discrimina al padre cuando establece que no puede casarse con sus hija, o a la madre con su hijo, o al hermano con su hermana o al yerno con su suegra”. O, agrego por mi parte, cuando prohibe la poligamia o el incesto. Coincido también con lo que acaba de resolver la Corte Europea, en cuanto a que la negación del matrimonio homosexual no significa una discriminación contra los homosexuales. Entiendo que el homosexualismo, la poligamia, el incesto o la zoofilia podrán practicarse en la vida privada, en el marco del art. 19 de la Constitución Nacional, pero el Estado puede no admitirlas como matrimonio, porque esta es una institución con efectos sobre terceros.

 

El Derecho a la vida.

El Capítulo VIII se titula “Neoconstitucionalismo y Derecho a la vida”. Destaca en primer lugar que “El derecho a la vida configura uno de los derechos fundamentales y humanos que mayores polémicas genera en un Estado Constitucional de Derecho”.

Coincido con dicha afirmación, y agrego que no deja de ser una paradoja que el derecho a la vida con frecuencia (me incluyo) se lo considera como el que ocupa la jerarquía superior en la escala, pero por otro se discute en casi todos sus aspectos: el momento en que comienza, el final, el derecho a la reproducción, el suicidio, la eutanasia, la muerte, la pena de muerte, la integridad física y psíquica, etc.

El autor comentado toma como punto de partido que “el derecho a la vida tiene a priori la misma jerarquía que los demás derechos” (pág. 238). Y analiza a continuación varios temas derivados del derecho a la vida y jurisprudencia relacionada con los mismos.

Así, se ocupa del problema del parto inducido por patologías incompatibles con la vida, y analiza el caso “TS c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires”, sobre un hijo con anancefalia, en que el Tribunal Superior de la ciudad dijo que no encuadra en el tipo penal de aborto.

También se ocupa del tema debatido actualmente en muchos países, entre ellos el nuestro, sobre el aborto voluntario, y destaca la colisión entre derechos fundamentales de la mujer (vida, salud, libertad sexual, intimidad) y el derecho a la vida en formación.

Me parece muy útil el análisis que realiza (a partir de la pág. 244) sobre el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, del art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y la génesis de tales normas.

No coincido cuando dice (pág. 253) que “penalizar el aborto voluntario constituye una alternativa discriminatorio contra los derechos de la mujer”.

Es útil el análisis que realiza sobre el concepto de salud (a partir de la pág. 257), tanto el que usa la OMS, como el del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Gil Domínguez no cree que la vida tenga un valor objetivo, “sino que el contenido lo determina el sujeto que como tal lo vive a su manera”, y aborda la Eutanasia, diciendo que su conexión no es con la muerte, sino con la vida: se trata de “cómo queremos vivir”.

 

El Amparo.

En el Capítulo IX, “Neoconstitucionalismo y Amparo”, destaca el valor del mismo como derecho y como garantía: “Los derechos humanos y los derechos fundamentales configuran las dos caras de una misma moneda: limitar la voluntad de las mayorías coyunturales”.

En particular aborda el tema del plazo de caducidad en el amparo como un límite inconstitucional

 

Derecho a la no discriminación.

El último Capítulo, “Neoconstitucionalismo y derecho a la no discriminación”, se ocupa del racismo, distingue entre “igualdad ante la ley” y la “igualdad en la ley”, y destaca que el derecho a la no discriminación es “un derecho que posibilita el pleno ejercicio de otros derechos”, y analiza varios famosos casos de jurisprudencia: “González de Delgado”, “Hooft”, “Gottschau”, “Mantecón”, y “Partido Nuevo Triunfo”.

 

Addendas.

El libro tiene tres Addendas: la primera, sobre el “bidartcampismo”, al que aludimos en el comienzo de esta reseña, lasegunda sobre “Neoconstitucionalismo y veto”, y la tercera, “Neoconstitucionalismo y acción de nulidad por cosa juzgada írrita”.

Finalmente, transcribe (págs. 333 y ss) el Fallo del 27-XII-2007 del Superior Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires: “Gil Domínguez  c/ GBCA s/ Acción Declarativa de inconstitucionalidad” sobre plazo de la ley de Amparo 2145 de la Ciudad de Buenos Aires.

 

Conclusión.

En definitiva, el reciente libro del profesor Andrés Gil Domínguez es una obra interesante en la que el lector encontrará tanto coincidencias como discrepancias, pero todo explicado por el autor con una gran convicción y entusiasmo.

En lo personal, discrepo en muchos aspectos con el Dr. Gil Domínguez, pero me parece que muchas veces es más importante leer a quienes están en desacuerdo con nuestras propias opiniones, que aquéllos con los que coincidimos, porque los primeros nos enriquecen más, y nos obligan a repensar permanentemente sobre nuestras propias convicciones.

Todo ello, claro está, en un marco de pluralismo y la tolerancia recíproca.

En Argentina como en todas partes y todas las épocas ha habido y hay discrepancias. Así ha sido y así debe ser porque es esencial para la democracia.

Pero el estadista debe procurar que las mismas se vayan limando, buscando los temas en los que haya coincidencias, procurando el acercamiento entre los enfoques más enfrentados. El gobernante nefasto es el que hace todo lo contrario: las profundiza, las exacerba, busca no el acercamiento sino los enfrentamientos más violentos

Las pasiones conducen a las discrepancias, pero la inteligencia, la reflexión, deben llevar a las concordancias, los acuerdos.

Un último comentario: es muy valorable la preocupación del autor por la democracia, la libertad, la Constitución, la república, el Estado de Derecho, y la necesidad de precisar sus presupuestos, sus características, sus límites.

 

La Plata, julio de 2010

 

Dr. Carlos Alberto Mayón

Director del Instituto de Derecho Constitucional y Político “Carlos Sánchez Viamonte”