Mercosur: ¿Avances o retrocesos en la integración?

LOS DERECHOS ADUANEROS EN LA INTRAZONA. UN BALANCE DEL ÚLTIMO DECENIO 2 .

Por Leonardo Andrés Behm1.

El presente trabajo se compone de cuatro partes, a través de las cuales se analiza cual ha sido hasta hoy, y desde los últimos años, el grado de cumplimiento y la responsabilidad internacional de nuestro país para con el proceso de integración del Mercosur (Mercado Común del Sur), región creada por el Tratado de Asunción del 26 de

marzo de 1991.

PRIMERA PARTE.

INTRODUCCIÓN.

El objeto del presente trabajo persigue analizar cuál ha sido hasta hoy, y a partir del último decenio, el grado de compromiso de nuestro país para con el MERCOSUR, acuerdo de integración que si bien no ha alcanzado su máximo grado de desarrollo, no merece ser desatendido.

Ante ello, se abordará como la imposición de los denominados “derechos de aduaneros”, tributos por su propia esencia3, ha desdibujado los compromisos asumidos el

1 ABOGADO Y ESCRIBANO (UNLP). ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO TRIBUTARIO (UNIVERSIDAD AUSTRAL). ALUMNO DE LA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL (UNLP).

2 TRABAJO REALIZADO PARA LA ASIGNATURA DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL DE LA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL (UNLP). PROFESOR DR. HORACIO PIOMBO.

3 Así lo enseñan Rubén CALVO y Arístides CORTI en “Retenciones: aportes para su esclarecimiento”, publicado en LL, 2008-D, 921 PET 2008 (julio 399), 3. Del mismo modo emerge la naturaleza tributaria de los derechos aduaneros del Código Aduanero (Ley 22.415), que los ha ubicado en la Sección IX de tal cuerpo normativo, rotulado “Tributos Regidos por la legislación Aduanera”, Título I, que lleva por nombre “Especie de Tributos”.

26 de marzo de 1991 por la Argentina, básicamente desde dos aspectos: 1) el primero de ellos en base al principio según el cual “no hay tributo sin ley”, y el rol que en el jugaron las delegaciones legislativas; y 2) su imposición en la denominada “intrazona” del Mercosur.

Por ello, se realizará un análisis del andamiaje constitucional de la imposición de los mentados derechos desde el último decenio hasta la actualidad, en una faceta netamente “interna”, en primer lugar y rápidamente, y desde otra “internacional”, en segundo lugar y de manera más acabada. Lo dicho responde en esencia a que cualquier estudio que se efectué del accionar de Estado en el marco del Derecho Constitucional Internacional

merece su inicio en un análisis netamente interno.

Así, es importe destacar que el actuar estatal en particular puede llevar en su seno varios vicios de inconstitucionalidad y por consecuencia comprometer la responsabilidad internacional de un Estado en distintas faces. A saber, puede vulnerar disposiciones constitucionales que hacen al propio mecanismo de sanción normativa y a los órganos con competencia exclusiva de creación, y a su vez, no respetar la propia jerarquía de normas que nuestra Carta Magna contempla, vinculada con los tratados de integración celebrados por la Argentina, su respeto y cumplimiento.

De tal manera, con un análisis de la temática desde el último decenio hasta la actualidad en su perspectiva interna e internacional, podrá comprenderse el nivel o grado de compromiso tomado por nuestro país para con el proceso de integración del Mercosur, necesario e imprescindible para el desarrollo de la región.

UNA REFLEXIÓN PREVIA Y NECESARIA.

El análisis que impulsa el presente trabajo encuentra su polo en la innegable importancia nacional y externa de los procesos de integración frente al contexto internacional, situación que observó la Convención Constituyente de 1994.

Ello obedece a que las naciones, cualquiera sea su grado de desarrollo, no pueden actuar como entes “autosuficientes” dentro de la región que componen. Lo “nuestro” puede ser de vital importancia para los demás, y lo de “éstos”, puede resultar sumamente necesario para nuestro desarrollo.

Ante tal innegable realidad, se ha dado paso a una necesaria reformulación del concepto y noción de soberanía. Con claridad lo pone de manifiesto Alberto Zuppi, quien expresa que “…soberanía será en consecuencia la porción de competencias no delegadas por imperio del derecho internacional, que están en la cabeza del Estado y que

comprometen su actuar, tanto interna como externamente…”4. Continua el citado autor: “…nos guste o no, nos encontramos encerrados en la convivencia internacional, que impone sus propias reglas y rechaza las autoritarias individuales. Este nuevo orden impone también para los más poderosos, para los menos iguales entre los iguales, una cuota de extraordinaria responsabilidad…”.

Lo dicho encuentra también su explicación, al decir de Calogero Pizzolo5, en que “…el ser humano a lo largo de su historia ha demostrado tener una <<vocación integradora>>…”. El “zoopolitikon” del que nos hablaba Aristóteles (explica el autor) demuestra que el individuo no puede bastarse a sí mismo, por ello, la vocación integradora

de los Estado, más que un deseo constituye una necesidad.

Ahora bien ¿qué actitud ha tomado nuestro Estado nacional ante lo expuesto? ¿Ha considerado la importancia y necesidad de la integración regional? Estos y otros interrogantes serán abordados en el presente trabajo para tratar de comprender cómo, a través de la imposición aduanera, nuestro Estado ha considerado o entendido al Mercosur.

LA VIGENCIA ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA.

Todo análisis jurídico sobre determinados temas, ante su libre elección, genera en quien desarrolla su abordaje un interés en estudiarlo desde todas sus perspectivas. Pero dicho interés se acrecienta en casos en los cuales la temática abordada se encuentra en boca de muchos por su innegable actualidad. Ello, sin perjuicio de que el estudio a realizar aborde la posición que en los últimos años y hasta la actualidad, ha asumido la Argentina

en la intrazona del Mercosur.

4 ZUPPI, Alberto L., “La noción de soberanía en el nuevo orden internacional”, E.D., 151, pág. 781.

5 CALOGERO PIZZOLO, “Constitución y Derecho Comunitario. Análisis de una relación problemática”, E.D., pág. 858.

En los últimos días se ha hecho conocer la pública queja de algunos de los países que conforman la denominada intrazona del Mercosur, sobre la actitud que nuestro país, como integrante de la misma, ha tomado frente al régimen de las importaciones.

Puede leerse de un conocido medio de comunicación6 que “Mujica llega a la Argentina con una fuerte queja por el control de las importaciones”. Allí se comentan los reclamos del Primer mandatario uruguayo respecto a las restricciones que el gobierno impone actualmente a las importaciones en la intrazona del Mercosur. Asimismo otro

medio digital7 expresa: “Camioneros uruguayos dicen que el Mercosur no existe”.

He tenido también oportunidad de leer que “En Uruguay quieren que Mujica denuncie a Argentina por trabas a la importación…Los empresarios piden que el presidente charrúa vaya ante el Mercosur y hasta la Organización Mundial del Comercio para formalizar la queja por el freno al ingreso de productos”8.

Asimismo, expresa otro medio9 que “Las trabas a las importaciones podrían traer demandas, algunos países del Mercosur evalúan medidas por las restricciones argentinas”.

La generalidad de las quejas de los países vecinos (principalmente de Uruguay, Chile y Brasil) se levantan contra los candentes procesos que el gobierno nacional impulsa frente a las licencias no automáticas en materia de importaciones, sin discriminación alguna del origen de las mercancías, atento a que la balanza comercial demuestra que las importaciones aumentaron el 33%, mientras que las exportaciones lo han hecho en apenas

un 11%. La cuota de actualidad es innegable.

Si bien estas restricciones (desde lo técnico) no son el objeto del informe, nos dan una muestra del grado de compromiso actual de nuestro país para con el Mercosur.

Sin embargo, estos supuestos no son los únicos que han generado roses en el ámbito de la integración regional de la Argentina. Otra cuestión aún no resuelta, y que considero de mayor envergadura, ha generado más debates e interpretaciones encontradas en el ámbito de la intrazona del Mercosur. Me refiero particularmente a la política en materia de 6 www.elcronista.com

7 www.urgente24.com

8 www.sitioandino.com

9 www.infocampo.com.ar

exportación que nuestro país sostiene hace unos años, ya que desde el 2002 ha comenzado a gravar la salida de determinadas mercaderías a países miembros de la región. Esta cuestión que constituye una sección importante del presente trabajo será abordada de manera particular en la parte tercera, a los efectos de medir el impacto de tal

conducta fiscal sobre el Tratado de Asunción.

Ahora bien, de la mano de lo expuesto en el párrafo anterior, no podemos obviar la mecánica que ha utilizado el Estado nacional para el establecimiento de tales derechos de exportación, cuestión que por tratarse del origen de dichas obligaciones y sobre la que se han generado conflictos de gran envergadura10, será abordada desde su faz constitucional de inmediato11.

SEGUNDA PARTE.

A PROPOSITO DE LAS FACULTADES DELEGADAS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA.

Una herramienta que, por su importancia, siempre renace.

Dentro del cúmulo de facultades delegadas de las que más ha echado mano el Poder Ejecutivo encontramos aquellas que le permitieron establecer derechos de importación y exportación, con las precisiones que analizaremos más adelante.

Si bien muchas de las facultades delegadas han caducado no hace mucho tiempo y sin intención alguna de realizar un enfoque de naturaleza política, no debemos dejar de destacar que siempre que un gobierno obtenga las mayorías necesarias en el Poder Legislativo (cuestión que hoy impera), buscará la forma de obtener estas facultades, ya que para ello se requiere solo de la simple aprobación de una ley común y corriente12.

10 Recordemos el conflicto generado por las retenciones móviles en el año 2008, el cual culmino con el voto de oro no positivo del entonces Vicepresidente de la Nación.

11 En el marco de la “doble perspectiva” que aborda el presente trabajo y a la cual se hizo referencia en la introducción de la primera parte.

12 Como se observara enseguida, el marco normativo ya se encuentra vigente en el Código Aduanero. Por ello, se trata de una herramienta que, dependiendo del caudal político de un gobierno, siempre está al alcance de una mano. Me

Esto es lo que permite que el presente trabajo, si bien analiza la actitud de la Argentina en el último decenio en el marco del Mercosur, no se torne abstracto o meramente hipotético a futuro. El supuesto de que en determinado período las mentadas facultades “caigan”, no le quita su asimilación al “ave fénix”, ya que las mismas siempre renacerán por el solo hecho de obtener el gobierno de turno las mayorías parlamentarias que al respecto se necesiten para otorgarlas.

Ante ello, la “carta en blanco” que las facultades delegadas asignaron o pueden asignar a un gobierno, fueron y serán ejercidas sin basilar para el logro de determinadas políticas estratégicas.

Enfoque normativo.

Todo análisis jurídico necesita en primer lugar de un encuadre normativo de la cuestión a tratar. Ante ello, se abordarán las normas jurídicas aduaneras que la temática involucra y que permitieron al Poder Ejecutivo utilizar la importante herramienta fiscal de los derechos aduaneros.

El artículo 664 del Código Aduanero13 establece que “En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de importación la importación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de importación la importación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de importación establecido. 2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o eliminar, disminuir o impedir la desocupación; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a refiero a que, y según una frase que muy reiterada por las oposiciones de turno, el legislador muchas de las veces opera como una “escribanía de gobierno”.

13 Ley 22.415.

las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas”.

Por su parte, el artículo 755 del Código Aduanero reza: “…1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido. 2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas…”.

Dos cuestiones surgen con claridad de las normas transcriptas: una clara delegación legislativa sin mayores precisiones en cabeza del Poder Ejecutivo, por un lado, y los fines extrafiscales o de ordenamiento14 que la política legislativa de delegación ha perseguido.

Así, y como surge de la simple lectura de las normas transcriptas, se permitió al Poder Ejecutivo contar con una herramienta de enorme magnitud a la hora de estructurar su política aduanera a través de la simple emisión de un Decreto o Resolución Ministerial.

Ahora bien, retomando la perspectiva interna e internacional que involucra este trabajo, no puede pasarse por alto que los artículos 665 y 756 del Código Aduanero establecen que “las facultades otorgadas (por los artículos 664 y 755)…deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes”.

14 No netamente recaudatorios. La distinción entre recursos fiscales “financieros” de los de “ordenamiento” fue realizada por el economista alemán Adolf Wagner. Los tributos “financieros” son aquellos que persiguen recaudar a los efectos de cubrir el gasto público presupuestado. Los tributos de “ordenamiento” en cambio, si bien generan recaudación, buscan alentar o desalentar determinadas conductas, es decir, se los utiliza como una eficiente herramienta de regulación económica que demuestra el grado intervencionista estatal.

El legislador ha comprendido que el otorgamiento de tal enorme herramienta de regulación y recaudación al Departamento Ejecutivo, debe ejercerse en el delicado marco de los compromisos asumidos por nuestro país. No hay duda de que las mentadas normas hacen especial mención al derecho comunitario, pero ¿qué grado de acatamiento tuvieron estas disposiciones por parte del Estado nacional al ejercer las facultades delegadas? Trataremos de descifrarlo a lo largo del presente informe.

Sobre el principio de reserva de ley en materia tributaria y la delegación legislativa. Ya vimos cómo el Código Aduanero concedió al Poder Ejecutivo la posibilidad de manipular una valiosa herramienta de regulación económica y de recaudación fiscal, siempre que no se violen convenios internacionales vigentes. Es decir, la delegación legislativa fue clara, pero ¿hasta dónde ha llegado la misma? ¿Se adecuó a los parámetros constitucionales? ¿Superó un minucioso test de constitucionalidad?

Para responder los interrogantes efectuados será necesario realizar un pequeño pero no menos importante análisis del principio de reserva de ley en materia tributaria y el rol que en el juegan las mencionadas facultades delegadas.

Nuestra Constitución Nacional contempla en sus artículos 4,17, 52 y 75 incisos 1° y 2° un principio que nuestro más Alto Tribunal ha calificado como de “partida de nacimiento del derecho tributario”15, cual es la legalidad en dicho ámbito y en virtud de la cual“…no hay tributo sin ley…”16.

Al respecto, José Osvaldo Casás señala que el principio de tratas solo puede quedar cubierto en tanto una “ley formal-material” contenga todos los elementos “esenciales” para crear de manera cierta la obligación tributaria17.

15 CSJN., “Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete”, Fallos t 326 p 4251, 2003.

16 CSJN., “Nación AFJP c/ Pcia. De Salta”, Fallos t 329 p 59, 2006.

17 A saber: a) el hecho imponible, definido de manera cierta; b) los presupuestos de hecho a los que se atribuirán la producción del hecho imponible; c) los sujetos obligados al pago; d) el método o sistema para determinar la base imponible; e) las alícuotas que se aplicaran para fijar el monto del tributo; f)los casos de exenciones; g)los supuestos de infracciones; h) las sanciones correspondientes; i) el órgano competente para recibir el pago; y j)el tiempo de pago del tributo. Como puede observarse, el Poder administrador tendría totalmente vedada las atribuciones legisferantes en materia tributaria, pudiendo solo (y por manda constitucional) hacer recaudar las rentas de la Nación 8

Sin embargo, señala el citado autor que “…en el moderno Estado intervencionista se comprueba una marcada tendencia en el derecho tributario a la quiebra del esquema clásico de separación de poderes y funciones, que muestran al Departamento Ejecutivo actuando en la producción de normas jurídicas tributarias…..”18.

La aclaración del autor efectuada en el párrafo anterior nos obliga a realizar un análisis más profundo del principio de legalidad, es decir, ir más allá de lo dispuesto en los artículos 4, 17, 52 y 75 incisos 1° y 2° de la Constitución, los cuales no agotan la cuestión.

En primer lugar, debe estarse a lo normado por el artículo 7619 de la Constitución Nacional, el cual reza: “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

En segundo lugar, debe tenerse en consideración que en virtud del artículo 99 inciso 3 de la Carta Magna el Poder Ejecutivo carece de facultades para emitir disposiciones de carácter legislativo, acarreando (en caso de hacerlo) una severa consecuencia como lo es la nulidad absoluta e insanable. Sin embargo, y en base a lo que se expondrá, la cuestión ha sido bastante flexible.

Luego de realizado el repaso normativo constitucional, se hace necesario referir a la armonización interpretativa de las mentadas normas, la cual ha sido desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina nacional.

En el marco del artículo 76 de la Constitución, y en virtud de pacifica doctrina20, no hay dudas de que el derecho tributario sustantivo no puede considerase “materia determinada de administración”.

Pero la cuestión varía si nos encontramos en el marco de la “emergencia pública” también mencionada por el artículo 76, ante la cual se ha permitido, con algunas 18 CASÁS, José Osvaldo, “Estudio Preliminar sobre los aspectos introductorios al principio de reserva de ley en materia tributaria”, Depalma, Buenos Aires,, 1994, 166-167.

19 Artículo que incorpora la reforma constitucional de 1994 y sobre el cual se ha generado un interesante debate tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario.

20 A modo de ejemplo, Guillermo LALANE en “El sistema tributario como instrumento de desarrollo: hacia una teoría de la justicia de la no imposición” XXI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Pág. 189. De idéntico modo Rodolfo SPISSO en “Principio de reserva de ley y delegación de facultades legislativas en materia tributaria”, L.L., Vol. D,

2004, Págs. 229-232.

restricciones, la delegación en materia tributaria. La peligrosidad de ello radica y ha radicado en que dicho estado de emergencia, en el que en actualidad nuestro país se encuentra21(como hace años, más allá de los índices oficiales que demuestran el incesante crecimiento económico), constituye y ha constituido una herramienta estratégica a los efectos de posibilitar que el Poder Ejecutivo esquive límites democráticos e institucionales e impulse políticas principalmente económicas, entre otras cuestiones22.

En el marco de la mentada emergencia pública se ha permitido que el Poder Legislativo, estableciendo un plazo de tiempo determinado (por manda constitucional), delegue al Poder Ejecutivo algunas atribuciones en materia fiscal.

Sin embargo, conforme lo ha establecido la jurisprudencia23, el legislador debe determinar los alcances de la política legislativa delegada en el Poder Ejecutivo, a los efectos de no otorgarle a éste una “carta en blanco”24. En dicho contexto, el Poder Legislativo debe determinar con precisión las “bases”25de la delegación, ya que mientras más amplias e imprecisas sean éstas, menores competencias legislativas tendrá el Poder Ejecutivo. Por ello, deben establecerse con claridad los límites dentro de los cuales el Ejecutivo puede imponer las alícuotas tributarias26.

Es necesaria la aclaración de que la emergencia pública, si bien ha habilitado jurisprudencialmente el establecimientos restrictivo de alícuotas tributarias, no habilita a desatender los Tratados Internacionales que prohíben el establecimiento, por ejemplo, de derechos de exportación. Esta aclaración se efectúa ya que, como se dijo y se analizará con mayor detenimiento más adelante, bajo el pretexto de la emergencia pública, desde el año 2002 la Argentina ha comenzado a gravar con estos tributos determinadas exportaciones a la intrazona del Mercosur.

21Prorrogada hasta el 31/12/13 por Ley 26.729.

22 No es menor señalar que la prórroga de la emergencia también posibilita al Estado nacional hacerse de una importante fuente de recursos, ya que permite mantener en su esfera, en el marco del artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, la imposición de los más importantes impuestos directos.

23 CSJN., “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos t 331 p 2406, 2008.

24 LUDUEÑA, Gabriel E., “Las retenciones a las exportaciones del agro y la crisis de los principios constitucionales”, L.L., publicado en PET.

25 Lo que la Corte norteamericana ha denominado “patrón o directriz inteligible”.

26 Conforme el fallo de la CSJN “Selcro” citado en nota 13.

Por su parte, hecha la aclaración del párrafo anterior, en materia de delegación legislativa por imperio del Código Aduanero, resulta interesante un precedente de la Justicia Federal27 en el cual se ha dejado en claro que las delegaciones por aquel efectuadas se “…ejercen en las condiciones previstas en él y en las leyes que fueren aplicables…”. Agrega el fallo que, como la imprevisión del legislador no debe ser presumida, “… reconociendo que el derecho a las exportaciones es un tributo alcanzado por el principio de reserva de ley y que el ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo Nacional en el artículo 755 del C.A. requiere de una ley formal que establezca los limites para su aplicación, la Resolución 11/2002 es inconstitucional por arrogarse facultades

que la Carta Magna (arts. 4°, 17 y 75 inc. 1°) y el Código Aduanero confieren al Congreso de la Nación…”. En la misma línea, otro precedente28 deja en claro que “…las facultades conferidas

por el art. 755 del Código Aduanero requieren para su aplicación de una ley formal que especifique la política legislativa, fije las escalas y los limites concretos para su ejercicio

por parte del Poder Ejecutivo…”. El legislador debe, en materia tributaria, fijar los límites entre los cuales pueden establecerse las alícuotas”.

Cabe destacar, como última regla jurisprudencial, que la Corte nacional29 también ha sentenciado, en lo que a las subdelegaciones respecta, que las mismas deben estar expresamente autorizadas en la ley, con bases precisas, que origina la delegación legislativa. Fuera de estos casos, la subdelegación no resiste el menor análisis constitucional.

En virtud de lo expuesto no quedan dudas de que el Poder Ejecutivo, limitado por la precisa política de delegación legislativa, nunca puede crear tributos ya que solo se encuentra facultado para ello el Poder Legislativo. Sin embargo, éste puede encomendar a aquél que se reglamenten determinados por menores tributarios, entre ellos, principalmente 27 PJN, “Bio Sidus S.A.”, sentencia del 16/04/09.

28 PJN, “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otros c/ Ministerio de Economía, Resolución 125/08 (Decreto 2752/91) s/amparo”, sentencia del 23/09/08: llegado en 2011 el caso a la Corte nacional, la misma lo declaro abstracto en razón de la “caída” de las denominadas retenciones móviles.

29 CSJN., “Verónica SRL s/apelación ley 20.680”, Fallos t 311, p 2339, 1988; Compañía Azucarera y Alcoholera Soler S.A. c/Estado Nacional”, Fallos t 311, p 1617, 1988, entre muchos.

la fijación de alícuotas entre máximos y mínimos predeterminados en las bases de la delegación legislativa.

La primera objeción que puede formularse, la cual tuvo acogida en los precedentes más arriba citados, consiste en que la política de delegación en cabeza del Poder Ejecutivo por parte del legislador a través del Código Aduanero, dista de ser precisa. Asimismo, y como puede apreciarse de los mismos fallos, no emerge del citado código la posibilidad de que el Poder Ejecutivo subdelegue las facultades que le fueron conferidas. Éstos, por demás importantes, constituyen vicios constitucionales que afectan desde su raíz a las normas que al efecto se emitan y hacen que la calidad institucional una vez más se encuentra hecha trizas.

Pero la cuestión no se detiene allí. Una vez observados los vicios constitucionales de origen de las normas que se emitieron en virtud de la imprecisa delegación legislativa del Código Aduanero, que destierra todo principio de ejemplaridad y genera la “primera cuota de responsabilidad internacional” (más allá de las consecuencias internas que puedan generarse), debemos estudiar la cuestión externa o “la segunda y más importante cuota de responsabilidad internacional”. Y es aquí donde la situación detenta plena vigencia y complejidad, la cual será abordada en la siguiente sección del presente trabajo.

TERCERA PARTE.

COMPROMISOS ASUMIDOS POR NUESTRO PAÍS EN EL MARCO DEL TRATADO DE ASUNCIÓN.

Reseña normativa y algunas primeras precisiones.

Es importante comenzar este apartado recordando el tan comentado artículo 31 de nuestra Constitución Nacional, en virtud del cual la “Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.

A su vez, el articulo 75 inciso 24 incorporado por la reforma constitucional de 1994, en lo que interesa, establece que corresponde al Congreso de la Nación “…Aprobar 12 tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…”.

Ingresando en mayor profundidad al tema que nos convoca, el Tratado de Asunción30 en su artículo 1° establece que los países parte31 deciden constituir un Mercado Común que se denominará "Mercado Común del Sur".

El Mercosur, según surge del documento fundacional, involucra entre otras tantas medidas a la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países parte, a través, por ejemplo, de la “eliminación de los derechos aduaneros” y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías. Los Estados también se comprometen a establecer un arancel externo común, como asimismo a adoptar políticas uniformes en cuanto a la comercialización a países que no formen parte del bloque.

A su vez, en el Anexo I del Tratado, articulo 1° se establece: "…Los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco…". El artículo 2° del mentado Anexo aclara que se entenderá por "…gravámenes los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior…".

Las normas parecen ser claras y no dejar lugar a dudas. La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha dicho que “cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente”32. Si bien el Máximo Tribunal cuenta con un arsenal interpretativo33 de gran porte, creo que resultaría difícil escapar a esta postura de intelección de la norma.

30 Documento fundacional del Mercosur.

31 En su firma la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

32 Fallos 324:1740, 3143, 3145, entre otros.

33 Con gran acierto Néstor Pedro Sagües no habla de la “Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los Tribunales Supremos)”. Con un brillante aporte, Roberto Gargarella en “De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema argentina”, hace la cuestión aún más interesante.

Por otro lado, la reseña normativa que el tema involucra nunca podría pasar por alto lo establecido por la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados34, la cual establece el marco formal del Derecho Internacional Convencional, y a su vez contiene normas que refieren a la interpretación de los Tratados Internacionales celebrados por escrito.

El artículo 26 de la Convención establece que “…todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe…”. Tal principio, más conocido como “pacta sunt servanda”, impone que “los compromisos nacen para ser cumplidos”.

Por su parte, el artículo 27 de la Convención de Viena impone un principio rector del derecho internacional que no puede pasarse por alto, ya que “…una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”. Toda maquinaria interna de un Estado tendiente a eludir sus compromisos internacionales (“treaty override”35) debe recibir reproche internacional y por ende ser resuelto por los órganos creados al efecto.

La cuestión tendría que ser simple, la intención del Estado al firmar un Tratado no debería burlarse acudiendo a maniobras mezquinas. En situaciones como las que este trabajo analiza se involucra la responsabilidad internacional del Estado, por ello, todo miembro reiterativamente incumplidor tiene a su disposición un mecanismo más simple de escape a las obligaciones que una vez asumidas, luego decide obviar: la denuncia36. Es decir, puede en caso de considerarlo necesario y de reunirse los extremos formales, aunque sería un retroceso de gran escala, evaluar el “costo de cumplir con el Tratado de Asunción”. Pero esto no ha sido evaluado por nuestro país.

Nos enseña Kemelmajer de Carlucci que “los Estados no pueden permanecer en una total libertad legislativa y reglamentaria, sino que deben tender a una armonización 34 Ratificada en nuestro país mediante Ley 19.865.

MESSINEO, Alejandro E., “principios generales para la aplicación e interpretación de los tratados. La interacción de la normativa de derecho interno anti-abuso frente a los convenios para evitar la doble imposición internacional”, LL, 2010.

El “treaty override” consiste en maniobras de un Estado de generar legislación interna a los efectos de anular las obligaciones internacionales por él asumidas.

36 Esta referencia la efectúa María Angélica Gelli en su obra “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, 4° edición actualizada, publicada en la editorial La Ley, al referir sobre el artículo 75 inciso 24 de la Constitución.

que haga efectivos los fines comunitarios: eliminar la discriminación, suprimir los obstáculos jurídicos a la actividad económica, poner a disposición de los operadores de la economía instrumentos equivalentes o comunes”37.

Ahora bien: ¿esto ha sido considerado por nuestro estado nacional? A continuación trataré de que la cuestión vaya aclarándose de a poco.

Un tema preocupante y carente de resolución. Un conflicto intrazona con sello argentino.

Como se expreso en los acápites anteriores nuestro país comenzó a gravar con derechos de exportación, bajo el pretexto de la emergencia pública (regla en la actualidad), un sinnúmero de operaciones que involucraban mercaderías con destino a países integrantes del Mercosur, luego de años de una generalizada desgravación hasta el año 2002.

En virtud del grado de desarrollo del presente trabajo, y luego de citada la normativa en esta tercera parte, otra pregunta se hace evidente: ¿qué sucedió y que sucede con lo dispuesto por el Tratado de Asunción? ¿El mismo no contempla en su articulado la eliminación de los derechos de exportación? ¿Qué debe entenderse por derechos aduaneros en el marco del Tratado? ¿No son los derechos de exportación un tipo de gravamen al que refiere el instrumento internacional?

Para ir comenzando a comprender la cuestión, puede citarse a modo de ejemplo un conflicto generado entre dos miembros del Mercosur. Me refiero a lo resuelto por el Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur, bajo el protocolo de Brasilia, en base a una controversia suscitada entre los países hermanos de Uruguay y Brasil.

En este último Estado existía una norma que imponía un tributo del 150% a las exportaciones de tabaco al país oriental. La defensa de Uruguay se centro en la inobservancia que tal actitud implicaba para las normas del Mercosur, provocando una distorsión en la circulación de bienes involucrados, con claros efectos restrictivos y discriminatorios. Solicitada su derogación, dicha situación fue acatada por Brasil38.

La postura asumida por el país vecino al derogar la tasa distorsiva a las exportaciones en el marco de los compromisos internacionales asumidos, parece dar razón
37 KEMELMAJES DE CARLUCCI, Aída, “El juez frente al Derecho Comunitario”, El Derecho Jurisprudencia General, Universidad Católica Argentina, Vol. 148 (1992), Pág. 825.

38 MITRE, Bartolomé, “retenciones y Mercosur”, publicado en La Nación el 17 de junio de 2008.

a lo expuesto acápites más arriba en cuanto a la claridad de las normas fundacionales del Mercosur.

Sin embrago, como se analizará en los párrafos que siguen, en nuestro país y en virtud de alguna jurisprudencia, la cuestión (hoy aún no resuelta) no parece haber sido tan clara.

Un “hecho nuevo”. La necesaria mención sobre la reciente aparición del Código Aduanero del Mercosur (CAM). Es importante destacar la aparición del novedoso Código Aduanero del Mercosur, el

cual ha sido aprobado por el Consejo del Mercado Común (CMC) en la Cumbre de San Juan39. El mismo debe ser recibido con aplausos ya que significa un importante impulso en el desarrollo del Mercosur.

Sin embargo, resulta importante destacar que el mismo ha desatendido la cuestión del conflicto que gira en torno a los derechos aduaneros, ya que el Tratado de Asunción mantiene su plena vigencia y operatividad.

Me refiero a ello, ya que el citado Código ha excluido de su seno a los derechos de exportación. El mismo expresa que “no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes”.

La rápida lectura nos diría que el conflicto abordado se torna abstracto, que cada Estado miembro puede moverse libremente al establecer los derechos de exportación, pero me animo a decir que nada de ello ocurre.

Esto se debe a que la exportación es definida por el Código de tratas como “la salida de mercadería del territorio aduanero del Mercosur”, por lo que los derechos deben repercutir sobre lo que sale de la intrazona del Mercosur, es decir, deben incidir en las operaciones con destino a la extrazona.

Pero más importante, desde lo jurídico, es el abordaje sobre la jerarquía normativa involucrada, ya que el Código Aduanero del Mercosur se origina por una decisión del Consejo del Mercado Común (CMC), es decir, se trata de derecho derivado, que si bien detenta jerarquía superior a las leyes, no puede en absoluto modificar la norma fundacional 39 2/8/10.

y originaria del Mercosur, es decir, el Tratado de Asunción. Esta aclaración vale para aquellas posturas que expresan que el novedoso Código da vía libre al Estado nacional para regular a su antojo los derechos de exportación.

Por ello, el Código Aduanero del Mercosur (CAM), el cual es recibido con aplausos como un importante avance en la integración, en el caso que se trata nada nuevo pudo aportar.

Análisis jurisprudencial. Ubicación de los Tratado Internacionales dentro del ordenamiento jurídico argentino.

A continuación serán analizados algunos de los precedentes que trataron los temas de referencia y que sirven de ayuda para el estudio el presente trabajo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido contundente al sentenciar que el Poder Legislativo no puede modificar un Tratado mediante una ley, ya que aquellos detentan jerarquía superior que éstas. La discusión jurisprudencial sobre la ubicación dentro de la estructura jurídica de nuestro país de los Tratados Internacionales ha sido muy interesante40.

Precisamente en materia de delegación ha dicho la Corte que “es un principio implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse respetando los convenio internacionales vigentes”41. Dicha jurisprudencia reitera y a la vez refuerza lo establecido por el Código Aduanero (artículos 665 y 756).

Lo expuesto es consecuencia de la imposibilidad, también sentenciada por la Corte nacional, de invocar normas del derecho interno para trasgredir acuerdos internacionales, los cuales ostentan una jerarquía superior a las leyes42. Dicha doctrina es producto de la inmediata aplicación de la Convención de Viena sobre derecho de Tratados, a la que también se hizo referencia.

Es claro entonces que el ordenamiento jurídico interno de un Estado no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación del Tratado de Asunción. Sin embargo, como se verá, alguna interpretación judicial, sí pudo hacerlo. Esta cuestión es sin dudas 40 La CSJN dijo finalmente en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (citado en nota 39) que los Tratados Internacionales poseen

jerarquía superior a las Leyes.

41 CSJN, “Cafés la Virginia”, fallos t317 f1282, 1994.

42 CSJN, “Giroldi Horacio”, fallos t318 p514, 1995; “Fibraca Constructora”, fallos t316 p1669, 1993.

reprochable, ya que los organismos (entre ellos administrativos y judiciales) no pueden hacer primar la ley interna por sobre un Tratado Internacional con jerarquía superior, acudiendo a su arsenal interpretativo. Es que, también por manda jurisprudencial del Máximo Tribunal, cuando la Nación ratifica un Tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el mismo contempla, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Considero que éste es uno de esos casos, por ende, el Tratado de Asunción debe aplicarse sin más atento a un conjunto de normas operativas que el mismo contempla.

Un caso en particular. La operatividad del Tratado de Asunción.

Para particularizar aún más la cuestión que se viene desarrollando en materia de derechos de exportación, no puede pasarse por alto un antecedente que trató sobre el grado de compromiso asumido por nuestro país en el marco del Tratado de Asunción. Al respecto, en los autos “Sancor Cul c/ Estado Nacional” la cuestión es analizada con bastante imprecisión en sus primeras instancias. El caso trató de una firma dedicada a la producción manufacturera de lácteos, quien decide exportar algunos de sus productos a países de la intrazona43 del Mercosur. Acaecidas las operaciones a las que se hace referencia, la empresa exportadora comienza a recibir sendas intimaciones de la Dirección General de Aduanas de Santa Fe, a los efectos de que haga efectivos los pagos en concepto de derechos de exportaciones por permisos de embarques de sus productos lácteos. Ante la negativa de la firma, el organismo fiscal procede a determinar de oficio la materia

imponible, cuestión que es rechazada por Sancor, quien decide someter su caso, mediante recurso de apelación, al Tribunal Fiscal de la Nación en el marco de su competencia aduanera.

Llegadas las actuaciones al Tribunal Fiscal de la Nación, éste confirma el ajuste de la Dirección General de Aduanas, bajo el fundamento de que no existe al respecto un compromiso expreso de desgravación en materia de derechos de exportación, lo cual posibilita su gravabilidad ante normas que en nada resultan operativas. Del mismo modo, se 43 Más precisamente a Brasil y Paraguay.

pone de resalto que le Congreso Nacional ha ratificado las facultades delegadas que el caso implica.

En primer lugar debo decir que el hecho de que el Congreso haya ratificado las facultades delegadas al Poder Ejecutivo, en nada quita que éstas vulneren el Tratado de Asunción. Me refiero a la doble cuota de responsabilidad del Estado nacional a la que se hizo mención acápites más arriba. Es más, el Congreso pudo haber convalidado la violación del Tratado Internacional a través de la mentada ratificación.

Desde otro mirador, se ha traído a colación nuevamente la discusión acerca de la operatividad o programaticidad de las disposiciones contempladas en un Tratado Internacional, a mi entender zanjada por la jurisprudencia de la Corte y de la cual no surgirían dudas sobre la aplicación directa del Tratado de Asunción. Es más, la programaticidad del artículo 1° del Tratado de Asunción se convierte en operatividad a través del artículo 1° del Anexo I del citado instrumento, en virtud del cual los Estados parte acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 199444 “los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio reciproco”. Transcurriendo el año 2012, no deben quedar dudas.

Pero la cuestión no detiene su curso allí. Disconforme con tal resolución, Sancor decide recurrir la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal45. La principal línea argumental de la firma consistió en sostener que de seguir la lógica de la Dirección General de Aduanas, confirmada por el Tribunal Fiscal de la Nación, “el Tratado de Asunción debería expresamente incluir las miles de posiciones arancelarias existentes para que aquel se cumpla”, un excesivo rigor formal innecesario. La defensa resulta ser brillante.

Recordemos aquí, que la Convención de Viena citada más arriba, en su artículo 31, establece que las disposiciones de los Tratados deben interpretarse de buena fe, cuestión que fuera olvidada (o por lo menos disimulada) por el Tribunal Fiscal y la Dirección General de Aduanas.

De la objetiva resolución de la Cámara puede remarcarse la interesante mención en virtud de la cual el compromiso que asume el Estado argentino al celebrar un Tratado 44 Plazo prorrogado hasta 1999

45 CNACAF, Sala V, “Sancor Cul c/ Estado Nacional”, sentencia del 14/09/06.

Internacional constituye una doble obligación: 1) abstenerse de dictar normas que violen lo convenido; 2) ir adecuando progresivamente su legislación al deber asumido. Si bien en la sentencia de marras la Cámara consideró innecesario resolver sobre las facultades legislativas delegadas y se avoca específicamente a la violación del Tratado de Asunción, surge del precedente un “punto en común” de ambas temáticas, a saber, “… conforme los diferentes niveles de validez de las normas a través de la llamada <<pirámide jurídica>>, si una ley no puede ir en contra de un tratado, todas las normas de menor jerarquía (entre ellas las resoluciones –en el caso emitidas por el Ministerio de Economía-) menos aún…”.

De este modo, la Alzada declara la invalidez constitucional de la Resolución 11/2002 del Ministerio de Economía por violentar los compromisos operativos asumido por nuestro país en el Tratado de Asunción y en el marco de las disposiciones de la Convención de Viena.

El importante aporte de este precedente es que brega por la vigencia máxima de las garantías constitucionales, siendo los jueces sus máximos defensores. En el caso en concreto, conforme lo sostiene la Cámara, la interpretación a la que se arriba “se ajusta a los preceptos constitucionales y a los compromisos asumidos internacionalmente; este y no otro debe ser el norte de toda cuestión a resolver”. La contundencia del fallo no requiere mayor análisis.

La postura de la Corte nacional. Una expectativa que se frustra. La cuestión suscitada en el caso “Sancor Cul c/ Estado Nacional” no detuvo su proceso recursivo con la sentencia de la Cámara de Apelaciones. Disconforme el fisco con lo resuelto por ella, interpuso recurso extraordinario federal.

En primer lugar debemos referirnos al Dictamen de la Procuración General de la Nación.

Haciendo suyos lo argumentos del Tribual Fiscal, la Procuración General de la Nación dictaminó en el sentido de que “no hay en el tratado constitutivo del mencionado mercado común ninguna norma que, de manera directa e indubitable, imponga a los Estado miembros la obligación de abstenerse de establecer tributos a la exportación de mercaderías hacia los países miembros”. Luego de “escapar” al caso bajo el pretexto de

que la causa involucra cuestiones de oportunidad, merito y conveniencia, el Dictamen expresa que no puede entenderse que la “eliminación de derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente” implique la abstención del Estado de aplicar derechos de exportación. Es por demás llamativa la aseveración por parte de la Procuración en el sentido de que los tratados deben interpretarse de buena fe, cuando propone la solución que en este párrafo se comenta.

Sin embargo, más llamativa resulta la afirmación del Dictamen en virtud de la cual, el Tratado de Asunción solo refiere a la liberación en materia de derechos de importación, más no de exportación. El uso, por parte del Procurador de turno, de la poderosa herramienta de la interpretación para escapar a la solución correcta del caso es, a mi entender, evidente. Se recurre a una interpretación integral del conjunto de normas accesorias a las fundacionales y principales contempladas en el Tratado de Asunción. El artículo 1° del Tratado de marras refiere a “derechos aduaneros”, en plural, como asimismo los artículos 1° y 2° del Anexo al expresar “gravámenes” y “derechos aduaneros”. Si el Tratado solo hubiese querido eliminar los derechos de importación por sí solos, de tal manera, muy simple además, se tendría que haberse expresado. Pero no es así, y por ende las clausulas refieren a todo tributo aduanero, sea a la importación, como a la exportación.

Es el propio glosario de la Organización Mundial de Aduanas el que entiende por “derechos de aduana” a los “derechos establecidos en un arancel de aduanas a los que están sujetas las mercaderías que entran y salen del territorio aduanero”.

Enrique C. Barreira46 en un artículo titulado “Ilegitimidad de los derechos de exportación en el tráfico intrazona del Mercosur” aclara la situación de manera precisa. Sostiene el autor “que a la hora de liberar el comercio se ponga la mayor atención en la reducción de los aranceles a la importación es natural ni bien se repara que éste último es el que impide el acceso a los mercados por parte de los productos extranjeros y está alentado por el proteccionismo, siendo que su reducción es la que ofrece mayor resistencia por parte de los Estados”. Es decir, según algunas posturas, lo que debe

46 El autor se encarga de aclarar porque el Tratado de Asunción incluye tanto a los derechos de importación como a los de exportación, más allá de que el Programa de Liberación Comercial del artículo 5 a) del Tratado ponga especial interés en los derechos de importación.

eliminarse por su efecto altamente distorsivo es todo derecho de importación, no así los de exportación, los cuales perjudicarían solo al país de origen.

Pero, continúa el citado autor, “ello no es del todo cierto pues las restricciones a la exportación también dificultan el abastecimiento de materias primas y otros insumos a los países importadores”. Lo dicho se debe a que “la aplicación de derechos de exportación por el país proveedor surte, para el exportador, un efecto restrictivo equivalente al que surtiría si el país adquirente le aplicara a esos mismos productos derechos de importación”. Es decir, considerar que las políticas de libre comercio, libre de toda restricción distorsiva, implican la eliminación aislada de los derechos de importación significa atender a una sola cara de la moneda.

Por otro lado, antes de analizar lo resuelto por la Corte, que adelanto, no reproduce el Dictamen de la Procuración ya que no se expidió sobre el fondo, considero oportuno realizar algunas apreciaciones.

Los derechos de importación y exportación representan recursos originarios y propios del Estado nacional47, ello desde los inicios institucionales de nuestro país. Por lo expuesto, no forman parte de la masa coparticipable, es decir, no se giran a las provincias.

De un poco más de 500.000 millones de pesos que la Nación recauda anualmente48, los derechos aduaneros representan casi un 15% de la recaudación fiscal del estado nacional.

Podríamos imaginarnos el impacto que la viabilidad de las pretensiones como las que sostiene Sancor produciría a las arcas nacionales. Esto desde la óptica de una importante fuente de recursos que el Estado podría dejar de percibir de la intrazona, pero no podemos obviar tampoco la catarata de demandas de repetición que la acogida generaría49.

A este dato de la realidad, puede sumársele otro, cual es la declaración de inconstitucionalidad poco frecuente de tributos nacionales por parte de la Corte nacional, si es que lo comparamos con las invalidaciones de los tributos provinciales.

Asimismo, no puede pasarse por alto que la propia Corte nacional ha creado, para recursos tan importantes como lo son los derechos aduaneros, una especie de clausula de salvaguarda en virtud de la cual el tope a los efectos de declarar la confiscatoriedad de un 47 Conforme el artículo 75 inciso 1 de la Constitución Nacional.

48 Conforme índices de recaudación de www.mecon.gov.ar

49 BARREIRA, Enrique C., “Los derechos de exportación y el tráfico intrazona del Mercosur”, Diario La Nación del 26/12/06.

tributo que la misma fijó en 33%, no se aplica a los derechos aduaneros atento a su fin de ordenamiento o extrafiscal50.

Es decir, más allá de la necesaria resolución de la Corte de temas tan espinosos como los aquí estudiados, no podemos dejar de obviar la coraza o protección política con la que cuentan los derechos aduaneros, que como se dijo, constituyen una importante fuente exclusiva de recursos nacionales, además de resultar una estratégica herramienta de regulación económica.

Ahora bien, hechas las aclaraciones antecedentes resulta necesario avocarse al fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional. Llegados los autos al Máximo Tribunal51, la cuestión tuvo un giro importante, en lo que a relaciones internacionales refiere. Como lo sostiene María Peña52 “el fallo es trascendente no sólo porque es el primero en este sentido sino porque conlleva el reconocimiento del órgano de solución de controversias del Mercosur como la institución encargada de velar por la correcta aplicación del derecho comunitario”. El paso que la Corte ha dado, es sin dudas importantísimo.

En las actuaciones ante la Corte, y a los efectos de resolver de manera definitiva la situación, la actora solicitó al Máximo Tribunal que requiera opinión consultiva al Tribunal de Revisión Permanente del Mercosur, en el marco de lo establecido en el Protocolo de Olivos para la Resolución de Controversias en el Mercosur53. La Corte54, previa aclaración de que las decisiones que emanan de tal órgano no son obligatorias ni vinculantes para los Estados involucrados, concede tal petición y decide consultar al Tribunal Permanente sí “¿el Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del Mercosur la obligación de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?”. Como se observa, se trata de la pregunta mágica cuya respuesta daría por finalizada la interminable discusión.

50 CSJN, “Montarce, Marcelo c/ Dirección Nacional de Aduanas”, fallo t289 f443, 1974.

51 CSJN, “Sancor CUL c/ DGA”, sentencia del 6/19/09.

52 PEÑA, María, “La Corte Suprema y el derecho del Mercosur. El fallo Sancor: un paso adelante en la construcción de la integración regional”, publicado en El Derecho Jurisprudencia General/universidad Católica Argentina, Vol. 236 (2010)

Buenos Aires, Pág. 903-922.

53 Aprobado por nuestro país a través de la Ley 25.663.

54 Conforme acordada 13/08.

Sin embargo, la opinión consultiva que se le efectuara al Tribunal de Revisión Permanente del Mercosur nunca pudo conocerse, atento el desistimiento de la acción que la firma actora realizará antes de que se giren las actuaciones a aquel órgano. A cambio de ello, la actora logró que las costas del proceso se distribuyeran por el orden causado55. Pero lo importante es que el antecedente existe, y eso es lo que debe rescatarse del caso.

Ello no quita que resulte muy extraño que una firma que recorre todo el iter recursivo y supera la última de las instancias hasta arribar a un organismo supranacional desista del proceso antes de que el organismo especializado se expida sobre el caso en concreto. Podría decirse que “perdido por perdido”, una firma con espalda económica como la involucrada en estas actuaciones podría haber esperado la resolución de un caso tan espinoso como el de tratas, que no solo involucra cuestiones jurídicas, sino también de política económica de gran porte y que, cuestión que debe primar en este análisis, involucra la responsabilidad internacional asumida por la Argentina. ¿Se trata este de un nuevo caso de proteccionismo de los derechos aduaneros? Esperemos que no.

Es por lo expuesto que aún hoy, la cuestión no ha sido zanjada de manera definitiva y esperamos pronunciamientos de la Corte Nacional, previa consultas a los organismos internacionales especializados y creados al efecto, que reflejen el leal y correcto comportamiento estatal frente a los compromisos internacionales. Como se dijo, el precedente está y ahora solo queda por esperar los resultados definitivos de la cuestión a la luz del Derecho Internacional.

CUARTA PARTE.

CONCLUSIONES.

Creo oportuno realizar las conclusiones de manera inversa al desarrollo del presente trabajo, a los efectos de abordar la posición de la Argentina frente al Mercosur en lo que al establecimiento de derechos aduaneros refiere, principalmente en los últimos diez años.

55 CSJN, “Sancor CUL c/ DGA”, sentencia del 27/04/10.

Es evidente que la perspectiva interna e internacional a través de la cual se aborda la temática de tratas, sirve a los efectos de medir cual ha sido hasta hoy, y en el último decenio, el grado de compromiso o cumplimiento del Estado nacional para con el Tratado de Asunción, el cual como se observo, muchas veces pende de un hilo.

Si bien parece que el estudio de la cuestión se ha efectuado en compartimentos estancos (desde lo interno y desde lo externo) se ha abordado la doble cuota de responsabilidad internacional del Estado argentino, pero desde la única y grave consecuencia que ello genera: el “olvido institucional” del texto constitucional y de los compromisos internacionales.

El Tratado de Asunción, operativo en las normas que aquí interesan, establece que los Estados parte eliminaran toda restricción a la libre circulación de bienes, a través de la supresión de los derechos aduaneros. La mención es clara, refiere a los derechos de exportación e importación, ya que ambos son igualmente discriminatorios o distorsivos en la mentada circulación.

Además, el citado instrumento detenta jerarquía superior a los leyes, por ende estas no tienen ningún poder por sobre aquel, sino que solo deben acatarlo. Una cuota importante de responsabilidad (no la única, pero si la más importante) se genera en caso contrario. El constante proteccionismo estatal de los derechos aduaneros debe abrirse paso al desarrollo del Derecho Internacional Constitucional.

Ahora bien, como puede leerse el título del trabajo hace referencia a los “avances” y a los “retrocesos” en el contexto de la integración regional, particularmente en lo que a nuestro país concierne.

Las posturas fiscalistas, la sostenida por el Tribunal Fiscal de la Nación y por la Procuración General a las que se hicieron referencia, no son más que expresión de un claro “retroceso” en lo que a la integración regional refiere. No queda más que decir sobre ellas que responden por un lado a un sentido netamente recaudatorio, y por otro a una cuestión política sobre la que al Estado nacional no le resulta muy conveniente innovar, defendida entonces a través de un arsenal interpretativo judicial no del todo coherente. Desde este mirador, la integración importa poco o nada.

Pero también una situación de naturaleza interna ha demostrado el retroceso en la temática y por ende, ha generado una primera cuota de responsabilidad internacional (más

allá de las consecuencias locales que en el Estado se deriven). Me refiero al establecimiento por parte del Ejecutivo de derechos de importación (y sus restricciones) o de exportación a través de facultades delegadas que, como se sostuvo, se encontraban viciadas desde su raíz.

Así, la gravedad del caso ha sido doble, ya que el Poder Ejecutivo ha emitido normas que no fueron capaces de superar el test de constitucionalidad por vicios en su creación, la cuales además vulneraron de manera manifiesta la jerarquía normativa de la que gozan los Tratados Internacionales, entre ellos, el Tratado de Asunción. La doble cuota de responsabilidad internacional, se hace manifiesta.

Pero otros acontecimientos y posturas pueden considerarse radicales, ya que velan por el desarrollo de la integración y no hacen más que poner las cosas en su lugar, ya que simplemente de eso se trata. Me refiero en primer lugar a la tesis sostenida por la Cámara de Apelaciones en los autos “Sancor Cul c/ Estado Nacional”.

Igual de valioso, por su novedad, resulta el aporte de la Corte nacional. Si bien la cuestión de fondo no llego a resolverse, quién sabe por qué, el Tribunal Cimero da un paso importantísimo en lo que hace a la integración regional, al solicitar opinión técnica directa y sin vacilación sobre el nervio del conflicto a organismos creados al efecto. Estas situaciones representan un “avance” en el derecho comunitario, del cual no estamos acostumbrados.

Otros significativo avance y desarrollo del proceso de integración lo constituye la aparición del Código Aduanero del Mercosur, pero, como se dijo en el desarrollo del presente trabajo, nada nuevo ha aportado a la problemática generada por la imposición de los derechos de exportación en la intrazona.

Solo queda esperar a que la balanza de avances-retrocesos si incline de una vez por todas hacia el primero de los supuestos, a los efectos de dar cabal cumplimiento de los compromisos que el Estado, en el marco de su libre voluntad, asumiera en los últimos tiempos. El Derecho Internacional Constitucional no evoluciona con posturas encontradas dentro del mismo seno estatal, sino con posiciones que reflejen realmente la esencia y la necesidad integradora internacional, de la que hoy nadie puede hacerse el desentendido.