Publicidad engañosa

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Por Maria Florencia Felice (2008)

 

El presente trabajo tiene por finalidad abordar la problemática de la publicidad engañosa en la sociedad actual, relacionándolo con el derecho de los consumidores y usuarios a obtener una información clara y detallada de aquellos bienes y servicios que se les ofrece en el mercado.

 

A tal efecto comenzaremos con un desarrollo de la evolución del derecho del consumidor, para luego adentrarnos a la normativa aplicable al particular en nuestro país y culminar con casos jurisprudenciales recientes en los cuales se consideró que se recurrió a dicha técnica para captar a eventuales contratantes.

 

INTRODUCCIÓN

 

Las formas de producción de los bienes y servicios sufrieron un profundo cambio a partir del siglo XX el cual trajo aparejado un enturbiamiento del mercado y la acentuación de la diferencia existente entre los sujetos que enfrentan sus intereses en lo que se a denominado la “sociedad de consumo”.

Esta última surge debido al auge de la producción industrial en masa y de la “política del consumismo”, por intermedio de la cual la empresa busca acrecentar la propensión a la adquisición, a través del condicionamiento psicológico del público, proponiéndole constantemente novedades a fin de generar una demanda permanente de bienes o servicios que pretenden satisfacer necesidades que en realidad en aquel ya tiene cubiertas, y cuyo sustento resulta ser la creación e instauración de un marco falseado de confianza y seguridad tendiente a obstaculizar la percepción de la real situación del conflicto estructural que existe en sus intereses contrapuestos.[1]

De allí el surgimiento de diversos movimientos que buscan proteger al consumidor, debido al constante abuso que el mismo sufre en sus relaciones de consumo de parte de los empresarios, los cuales bregan por el reconocimiento de sus derechos y el establecimiento de instrumentos que permitan materializarlos.

 

ORIGENES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

 

El desenlace de la segunda guerra mundial provocó grandes transformaciones en el escenario internacional. Éstas trajeron aparejado, en lo que al ámbito económico se refiere, el desarrollo y auge del sistema capitalista de producción, con el nacimiento de grandes concentraciones de capitales para la explotación de los servicios públicos así como para la elaboración de productos a introducir en el mercado.

Debido a ello, surge paralelamente a dichos oligopolios la figura del consumidor, sujeto al cual aquellos productos se encuentran dirigidos y parte débil de la relación de consumo, cuya protección comienza a plantearse en forma insistente luego de aquel conflicto bélico[2], concretándose su tutela en forma definitiva a partir de la década del ´60.

El tal sentido es dable destacar como bien lo expresa STIGLITZ[3] el discurso del presidente Kennedy del día 15 de marzo de 1962 dirigido al Congreso Norteamericano, en el cual sostuvo que: “Los consumidores son el único grupo económico importante que no esta eficazmente organizado”, efectuando seguidamente una enunciación de los derechos que les corresponden, a saber:

 

derecho a la protección y a la seguridad (right to safety)

derecho de ser informado (right to be informed)

derecho a la elección (right to choose)

derecho a ser escuchado (right to be heard)

 

Continua dicho autor sosteniendo que la mayoría de los estudios realizados sobre el derecho comparado concuerdan en que la protección del consumidor nace de forma indirecta con el Tratado de Roma de 1957, destinado a crear un mercado común entre los países europeos independientes, cuyo preámbulo establece como una de las metas esenciales de toda comunidad, el mejoramientos constante de las condiciones de vida y empleo, determinando asimismo como objetivo, la elevación acelerada del nivel de vida y la garantía de precios razonables en los suministros al consumidor. Se destacan también sus artículos 85 y 86 los cuales fijan limitaciones a la competencia por medio de convenios (carteles) entre dos o más empresas y sobre el abuso por parte de una o más empresas de una posición dominante, respectivamente. [4]

No obstante lo expuesto, durante el siglo XIX existieron diversas normas que protegieron a los consumidores de manera indirecta. A modo de ejemplo podemos mencionar en Inglaterra:

la Saleof Goods Act de 1863 que determinaba que las mercaderías debían tener características y calidad propias para el fin al que estaban destinadas y anunciadas;

 la Merchandise Marks Act de 1887-1953 que protegía al consumidor de descripciones y anuncios falsos o engañosos;

 la Adulteration of Food or Drink Act de 1860 que protegía contra los alimentos adulterados;

 la Pharmacy Act de 1868, sobre medicamentos.

Actualmente las normas que se crean para regular el mercado propenden no ya únicamente a proteger al proveedor y a la competencia empresarial que se genera en él, sino a los sujetos consumidores de bienes o servicios que resultan ser los destinatarios últimos de la actividad comercial. Por ello, y atento que éstos son la parte frágil de la relación de consumo basta con que las expresiones realizadas en el marco de ésta lleven insita la posibilidad de engaño para que las normas que los tutelan les sean aplicables, dado que lo que se protege es la comunidad.[5]

Ello así, en el derecho comparado se ha desarrollado el llamado autocontrol en lo que a la represión de la publicidad engañosa se refiere, que se traduce en el dictado de códigos sobre prácticas publicitarias y la creación de entidades de vigilancia para su aplicación.

A modo de ejemplo podemos destacar la labor dela Cámarade Comercio Internacional la cual ha elaborado un código internacional de prácticas legales en el dominio del marketing en el que se incluye un código internacional de prácticas leales en materia de publicidad.

 

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN ARGENTINA

 

Previo a la sanción dela Leyde Defensa del Consumidor Nº 24.240 (B.O 15/10/93), la única normativa aplicable en nuestro país a las relaciones de consumo era el derecho común emanado del Código Civil y del Código de Comercio.

Éstos, dictados a fines del siglo XIX con miras a tutelar principalmente la actividad empresarial, no contemplaban las notas peculiares que aquellas relaciones presentan, como por ej. la desigualdad en que se hallan consumidor y empresario al momento de celebrar un contrato, desequilibrio respecto del cual nadie duda en la actualidad.

Sin embargo con el correr del tiempo y debido a que surgía evidente que dichas normas no eran suficientes para regular la gran cantidad de situaciones conflictivas que el mercado generaba, las mismas se fueron complementando con leyes especiales que si bien introducían novedades a las pautas brindadas por los citados códigos, no protegían de forma directa a los consumidores, ya que se establecían a efectos de regular la competencia comercial, por ej. la ley de defensa de la competencia, la ley de lealtad comercial.

Asimismo, el cuadro normativo se completaba con numerosas reglamentaciones emanadas de las autoridades nacionales y provinciales competentes en ejercicio del poder policía, destinadas a regular la actividad comercial.

Si bien la consolidación de la tutela jurídica del consumidor se produce a fines de la década del ´70, en la República Argentinadicho movimiento no tuvo eco durante ese período debido a la vigencia del gobierno de facto de 1976 que interrumpió la vigencia del estado de derecho.[6]

Es así que, al restablecerse la democracia, comenzó a desarrollarse la idea de lograr el bienestar de los consumidores, surgiendo espontáneamente el ejercicio de sus derechos básicos debido a la misma fuerza de los acontecimientos. Éstos comenzaron a organizarse en grupos, ligas o cuerpos representativos que reclamaban por los intereses de su categoría.[7]

Dichas circunstancias coadyuvaron a la sanción de la Ley Nº 24.240, sancionada el  22 de septiembre de 1993, y promulgada por Decreto Nº 2089/93 el 13 de octubre del mismo año con varios vetos parciales.

Al año siguiente se concretó la reforma de nuestra carta magna, la cual introdujo un nuevo capítulo en su primera parte denominada “Nuevos Derechos y Garantías”, en la cual se incluyeron derechos de los denominados de tercera generación, entre los que se encuentran en su artículo 42 la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios.

La reforma constitucional de 1994 pretendió establecer una salvaguarda para que los actuales o futuros planes económicos del gobierno no puedan basarse en la discriminación del consumo y la marginación de parte de la población, según lo expresó el dictamen de la mayoría al fundamentar dicho artículo en la Convención Constituyente.Asimismo señaló la similitud existente entre el derecho laboral que pretendió subsanar la debilidad intrínseca del trabajador, con los derechos del consumidor que se halla en una relación similar con el proveedor.[8]

Por último cabe destacar que mediante Ley Nº 26.361 (B.O. 07/04/2008) se introdujeron modificaciones a diversos artículos dela Leyde Defensa del Consumidor, incluido el capítulo referido al derecho a la información.

 

DERECHO DEL CONSUMIDOR A SER INFORMADO

 

El mensaje publicitario se halla directamente relacionado con el derecho a ser informado que posee el consumidor, ya que aquel es la manera en que el bien o servicio que se le ofrece llega generalmente a su conocimiento para su adquisición.

Morello afirma que mientras los ciudadanos no lleguen a un eficaz conocimiento de lo que el mundo jurídico les reconoce como derechos y les demanda como obligaciones, la ausencia de ese especial presupuesto les impedirá a su vez protegerse de las amenazas, perturbaciones o violaciones que tales pretendidos o ignorados derechos puedan experimentar [9].

En tal sentido, el derecho a ser informado se refiere a que el consumidor sea enterado de manera acabada y veraz de las características del bien o servicio que se le ofrece a fin de que pueda decidir en forma libre y razonada si adquirirá o no aquellos; es decir, que busca que el mismo preste un consentimiento informado.[10]

Pero la finalidad de la publicidad comercial busca aumentar la propensión a la adquisición recurriendo en numerosas ocasiones a técnicas o maniobras que confrontan con el citado derecho por cuanto se efectúan aseveraciones en relación a los bienes o servicios que se publicitan que no siempre son reales o que pueden inducir a errores o ambigüedades que perjudican al consumidor al momento de contratar, ya que le impiden formarse una idea real de aquello que consume, razón por la cual el derecho debe regular aquella.

Podemos decir que publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios[11].Ella se encuentra  prácticamente en todos los ámbitos de la vida humana, pasando incluso a veces desapercibida, motivo por el cual se ha sostenido que en la sociedad actual lo imposible es no ser consumidor.[12]

Sus principios básicos son:

libertad, como básico en una economía de mercado, en un régimen capitalista que privilegia la libre iniciativa y la competencia;

identificación, destacado como conquista reciente de la protección al consumidor, apunta a que el destinatario final del mensaje tome conciencia de que se trata de una publicidad comercial, con su carga de sugestión, persuasión, interés de vender; tiende a desplazar la publicidad oculta clandestina, disimulada o subliminal;

veracidad, que tiene que ver con una “información publicitaria auténtica”; la exacta correspondencia entre el contenido del mensaje y las características del producto o del servicio, evitando “inducir en el error”, sea por las ambigüedades o por las exageraciones;

lealtad, orientando la defensa de otros empresarios, en cuanto a la denominación - ya aludida – “publicidad comparativa”; se afirma que está en retroceso o declinación, en aras de una mejor protección de los consumidores que aparecen beneficiados o ilustrados por este tipo de publicidad. Aún así no debe dejar de ser leal, siempre y en todos los casos;

los de orden público, puesto que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; descartada la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o ateta contra el medio ambiente, etc.[13]

El mensaje comercial, destinado a promover un bien, un servicio o una persona, es un eslabón en una cadena de adjudicaciones: ésta generalmente comienza con el contrato de publicidad (adjudicación autónoma entre la agencia publicitaria y su cliente). Dicho contrato tiene por objeto mediato la producción del mensaje publicitario (adjudicación autoritaria del publicista al consumidor) y por finalidad la de inducir a otra adjudicación autónoma de un producto o servicio (contrato entre el consumidor y el anunciante). Por ello, este último contrato resulta muy frecuentemente una adjudicación autónoma pero interpenetrada de manera sustancial por el mensaje publicitario.[14]

Mencionamos anteriormente que el derecho a ser informado y la publicidad se encuentran directamente relacionados. Hablaremos  ahora de las diferencias que poseen ambos.

El deber de información se diferencia de la publicidad por su contenido, finalidad, por su naturaleza jurídica y por su ámbito de protección.[15]

En cuanto al contenido y finalidad, la información debe ser completa y eficaz. En cambio la publicidad puede referirse sólo a aspectos parciales de un bien o servicio a condición de que no sea engañosa.[16]

Desde la perspectiva de su naturaleza, la información constituye un deber legalmente impuesto en los contratos de consumo, en cambio la publicidad es un derecho del proveedor. [17]

En cuanto al ámbito de protección, la información tiende directamente a amparar al consumidor o usuario, en tanto que la publicidad, no obstante estar dirigida a los eventuales consumidores, se vincula con la necesaria lealtad comercial [18], e indirectamente con los derechos de los consumidores.

Podemos asimismo relacionar con el derecho a la información a la advertencia y al consejo.

La advertencia es una forma especial de información, y significa poner a disposición del consumidor, con el propósito de evitar daños, los datos que resulten necesarios y suficientes para alertarlo respecto de los riesgos que puede entrañar un producto o servicio.[19]

A su vez el consejo se diferencia del deber de información por el hecho de suministrar argumentos, es decir que se trata de una opinión motivada que tiene un campo de aplicación muy importante en los servicios prestados por entidades financieras o en los contratos informáticos, en los que el profesional debe ayudar al cliente a expresar sus necesidades y orientarlo para la elección más adecuada.[20]

Por todo lo expuesto, se  sostiene que el consumidor tiene derecho a contratar en condiciones equitativas, sin padecer por parte del empresario o profesional ningún tipo de abusos y debe ser  protegido en las diferentes faces de la contratación:

 

en la etapa previa o de promoción, es menester ponerlo a cubierto del flagelo que significa la publicidad engañosa o inductiva;

al tiempo de celebrar el contrato, debe respetarse la libertad del consumidor de contratar (o de no hacerlo) y el derecho de conocer el contenido negocial y sus términos; asimismo el derecho de no soportar cláusulas abusivas;

después de celebrado el contrato, y durante la ejecución del contrato es menester tutelar su derecho a una garantía o servicio postventa adecuados y a exigir las responsabilidades oportunas.[21]

 

Como señaláramos anteriormente, para que el consumidor preste su consentimiento informado al momento de adquirir un bien o una prestación de servicio debe conocer sus características, las cuales deben ser informadas por el proveedor en forma clara, detallada, objetiva y veraz a fin de que aquel efectúe su elección libremente.

Los productos y servicios que se ofrecen suelen ser tan complejos que los consumidores son frecuentemente incapaces para valorarlos y compararlos. Esta situación acentúa su debilidad frente a un empresario que si conoce las características de lo que comercializa [22], colocándolo así en una situación de real desventaja frente a este último, la cual se acentúa en determinadas categorías de consumidores, los que por presentar alguna característica especial como su nivel cultural, pueden llegar a ser gravemente abusados.

El empresario profesional tiene el deber de informar al consumidor sobre las características, cualidades, propiedades y modos de utilización del producto o servicio que ofrece, en la faz previa a la contratación. Dicho deber jurídico aparece impuesto por el principio de la buena fe y puede, en algunos supuestos, resultar condición de validez del contrato y su inobservancia da lugar a la nulidad por error esencial.[23]

El deber de información debe ser asumido asimismo por los organismos representativos de los consumidores, así como por el Estado, quien deberá suministrarla e incluso controlar la que brindan los empresarios, a fin de evitar abusos.

El problema que se plantea es que la publicidad comercial tiene por objetivo la venta de los productos o servicios que promueve, por lo que se recurre habitualmente a técnicas de persuasión para lograr un aumento de la propensión a la adquisición de los mismos, por lo que difícilmente se otorgue una información objetiva respecto de aquellos porque muchas veces ésta entra en conflicto  con sus fines.

La psicología cumple un rol importante en el mensaje publicitario, ya que se utilizan tácticas de seducción y persuasión que manipulan prácticamente de forma imperceptible la voluntad del consumidor, convenciéndolo de que necesita determinado producto o servicio, cuando en la generalidad de los casos ello no es cierto, o tentándolo garantizándole que aquellos le otorgarán determinado status o beneficio.

Así, muchas veces en búsqueda de un aumento del consumo las publicidades recurren a mensajes o afirmaciones que inducen o pueden inducir al consumidor a errores sobre el producto o servicio que contrata.

En tal sentido podemos diferenciar dos tipos de publicidades que atentan contra el derecho del consumidor a ser informado, a saber:

 

PUBLICIDAD ENGAÑOSA: es aquella que en razón de datos falsos o inexactos, o por su ambigüedad, omisión u otras circunstancias induce o puede inducir a error en sus destinatarios sobre elementos esenciales del producto: naturaleza, composición, propiedades, calidad, fecha de fabricación, etc.[24]

Ej. Unilever publicitaba en España la siguiente leyenda: “Nuevo desodorante Dove. Ningún otro desodorante suave es más eficaz.” Al mismo tiempo, otro de sus anuncios mostraba una prueba comparativa y afirmaba que “los desodorantes tradicionales no controlan la transpiración que puede provocar olor.” Nivea reclamó el cese de de la publicidad de Unilever aduciendo que resultaba engañosa y denigratoria de los desodorantes tradicionales, por cuanto la vaguedad y la falta de veracidad de las afirmaciones podían inducir a error a los consumidores respecto de las características del producto Dove frente al resto de los desodorantes. El argumento de Nivea fue aceptado por el Jurado que instó a Unilever a rectificar la campaña publicitaria.[25]

 

PUBLICIDAD INEXACTA: es la comparación que utiliza parámetros verdaderos pero incompletos o no aplicables al producto o servicio de un tercero que utiliza un tercero para realizar la comparación; una publicidad inexacta caerá en el supuesto de una publicidad engañosa si la inexactitud induce o puede inducir a error, supuesto que se da en la mayoría de los casos.[26]

 Ej. En el caso español “Tele2 vs Telefónica de España”, un spot proclamaba “Simplemente llama más barato” y comparaba su tarifa para llamadas internacionales con las tarifas básicas de Telefónica que eran mucho más caras. El Juez consideró que el reclamado no debió omitir en la comparación que Telefónica tiene una serie de descuentos en sus tarifas.[27]

 

Como se indicara precedentemente ambas perjudican al consumidor, en cuanto impiden que el mismo realice una elección conciente de aquello que se le ofrece. Pero también atenta contra los derechos del empresario leal, ya que lo coloca en desigualdad respecto a sus competidores que recurren a técnicas como las señaladas para aumentar sus ventas, no ya en función de las bondades de sus productos, sino que en base a ardides.

Resulta dable destacar que las primeras leyes represoras de la publicidad engañosa surgieron a instancia de los empresarios; así encontramos:

en Inglaterra,la British PosterAdvertising Association junto conla London PosterAdvertising Association constituyeron en 1891 un comité para evitar anuncios inconvenientes en las vallas publicitarias;

en EE.UU.la Federal TradeComisión Act de 1914 también tiene el mismo origen.

 

NATURALEZA Y FUNCION DEL DERCHO ALA INFORMACION

 

Como se adelantara, el derecho de información que se reconoce al consumidor busca recomponer el equilibrio en las relaciones de consumo, el cual se ve alterado por la desigualdad de conocimiento con que cuentan empresario y consumidor en relación a las características de los productos y servicios que se hallan en el mercado.

Ello en tanto que los consumidores desconocen en general las cualidades y especificidades de los bienes que se le ofrecen, ya sea porque carecen de información adecuada y objetiva para poder evaluarlos, o bien porque no poseen el tiempo suficiente como para adentrarse al análisis de aquellas. En cambio el empresario proveedor conoce las bondades reales del bien que coloca en el mercado, o al menos se supone que las debería conocer.

Por ello el objeto de la protección es facilitar que el consentimiento que aquel presta haya sido formado reflexiva y conscientemente, abarcando también los aspectos relevantes a tener en cuenta durante la ejecución del contrato, por ej. en relación a su modo de empleo e instrucciones acerca de productos o servicios peligrosos para prevenir riesgos.

 

CARACTER DEL DERECHO A SER INFORMADO

 

El derecho del consumidor a ser informado, trae aparejado el consecuente  deber de información impuesto al proveedor, sin el cual aquel se tornaría ilusorio.

Aquel reviste la calidad de principio general del derecho del consumidor y usuario, por lo cual nutre toda norma que deba ser aplicada a las relaciones de consumo, echando luz a su interpretación y a la solución de conflictos generados en aquellas.

Asimismo, y dado que a partir de 1994 los derechos de los consumidores y usuarios cuentan con directa tutela constitucional, permite cuestionar la constitucionalidad de las leyes o de decisiones administrativas o judiciales que afecten el derecho a ser informado.

 

DERECHO DEL CONSUMIDOR A SER INFORMADO Y PUBLICIDAD ENGAÑOSA

 

El derecho del consumidor a ser informado de manera cierta y detallada de las características esenciales de los bienes o servicios que se le ofrecen en el mercado tiene como corolario la prohibición del uso de publicidades engañosas o inexactas que generen que el mismo los adquiera formándose una opinión de ellos que no se condice con la realidad del producto que contrata.

Como sostiene STIGLITZ, la salud y la seguridad de los individuos suele quedar expuesta a serios perjuicios cuando, aún no conteniendo vicios los productos adquiridos, su manejo se torna peligroso, en cuanto acontece la violación de normas de prudencia impuestas al empresario para la promoción de su producción. Así resulta que la actividad publicitaria, necesaria en la economía de mercado aparece a la vez corrientemente nociva para el público.[28]

De ello se deriva que en relación a productos cuya utilización pueda resultar nociva sea necesario ahondar aún más en especificaciones a fin de evitar que los mismos produzcan daños a las cosas o salud de los consumidores. La inexistencia de dichas informaciones, o su escasez, trae aparejado un consumo diferente del cual se optó que fue determinado por no haberse contado con determinados datos.

De esta manera se frustran las expectativas razonables que el sujeto adquirente pudo haberse generado por haber sido presa de anuncios desleales, engañosos o ambiguos.

 Dicha problemática publicitaria se sintetiza en una actitud persuasiva, atentatoria de las libertades humanas. De allí la necesidad de establecer normas tuitivas del consumidor necesarias para el efectivo ejercicio de sus derechos.[29]

En tal sentido, comenzaremos por enumerar la normativa legal aplicable en nuestro país para luego adentrarnos al análisis de la misma.

Los preceptos directamente aplicables resultan ser:

 

el artículo 42 dela Constitución Nacional

el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13 inc. 1º)

el capítulo II dela Ley Nº 24.240 denominado “Información al consumidor y protección de su salud”

 

Asimismo encontramos normas que indirectamente protegen a aquel en las siguientes leyes:

 

Ley Nº 22.262 de Defensa dela Competencia

Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial

Código Alimentario Argentino

 

CONSTITUCION NACIONAL

 

Como adelantáramos, la reforma de nuestra carta magna de 1994 introdujo la tutela constitucional de los derechos de consumidores y usuarios en su artículo 42, el cual reza lo siguiente:

Artículo 42. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

                       Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

                      La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

 

La norma del artículo 42 traza alguna dirección del sistema económico, que no puede desconectarse de todo el sistema de principios-valores establecidos en nuestra Carta Fundamental, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático.[30]

Las alusiones que aparecen en dicho artículo presuponen la existencia del mercado, lo que no significa que la libertad y la competencia en el mismo retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del consumo de bienes y de los servicios, la cual resulta necesaria a fin de evitar desigualdades injustas y para mantener el equilibrio en las relaciones de consumo.[31]

De allí que, vigilar el mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales y tutelar derechos resultan ser el eje del artículo en cuestión, cuyo interés jurídico relevante resulta ser aquello que se relaciona con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y servicios deben satisfacer en favor de las personas.[32]

En la actualidad advertimos que el mercado de consumo y servicios ha cambiado mucho la relación entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el público. La propaganda y la publicidad comerciales, la difusión y penetración de los medios de comunicación, y la llamada “mercadotecnia” (dirigida a conocer e inducir a los consumidores) son algunas de las estrategias que hoy han modificado el panorama. La globalización, por su parte añade al problema nuevos estilos en el proceso de comercialización (v.gr. publicidad internacional).[33]

En lo que al tema bajo análisis se refiere, el artículo 42 dela Constitución Nacionalestablece el derecho de consumidores y usuarios a “una información adecuada y veraz”.

Como hemos dicho, la información es un derecho de los consumidores y usuarios de servicios públicos como hemos dicho. Éstos deben saber qué cosa realmente van a adquirir o que servicio utilizarán, cómo debe usarse, cuánto deben pagarlo, etc. De allí que los bienes o productos deben contener todas las indicaciones e informaciones técnica a efectos de que los usuarios o consumidores puedan interiorizarse de ellas antes de ser adquiridos.

 

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

 

El Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 13 sobre “Libertad de Pensamiento y Expresión”, el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, oralmente o en forma impresa, o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

 

LEY Nº 24.240

 

Asimismo,la Leyde Defensa del Consumidor en su capítulo II regula lo concerniente a la información y protección de la salud de este último. El mismo contiene tres artículos que resultan pilares para el tema bajo tratamiento, cuyo texto original transcribiremos a continuación:

 

Articulo 4. Información. “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.”

 

Artículo 5. Protección al consumidor. “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.”

 

Artículo 6. Cosas y servicios riesgosos. “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

 

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4° responsables del contenido de la traducción.”

 

La Ley Nº 26.361 introdujo una modificación en el artículo 4º, el cual resultó redactado de la siguiente manera:

 

Articulo 4. Información. “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

 

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.”

 

Observamos que la reforma se refiere en este artículo únicamente al proveedor, debiendo remitirnos al artículo 2º de la ley para apreciar a quienes se considera revisten tal calidad.

A través de la modificación legislativa indicada se incluyeron actividades que no se encontraban enumeradas en el viejo artículo 4º, a saber: montaje, creación, construcción, transformación y concesión de marca.

Asimismo se advierte que al referirse al tipo de información que el proveedor debe suministrar establece que:

la misma debe ser cierta, clara y detallada en lo que respecta a las características esenciales de los bienes y servicios en cuestión, y efectúa dos agregados al texto original:

que deben informarse las condiciones de su comercialización

que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y lo suficientemente clara para que el mismo la comprenda.

Apuntadas tales modificaciones, resulta evidente como sostiene FARINA[34] que dicho capítulo trata de dos aspectos diferentes de la tutela al consumidor:

la obligación de informar con veracidad

la protección de la salud e integridad física del consumidor

No obstante ello, la ley posee diversas menciones al deber de información a lo largo de su articulado, a saber:

el contenido del documento de venta (art. 10)

las modalidades de la prestación de servicios (art.19)

los datos contenidos en un presupuesto para la reparación de una cosa (art.21)

la necesidad de todo servicio, tarea o empleo de material o costo adicional no previsto en el presupuesto originario (art.22)

las condiciones de prestación de los servicios públicos domiciliarios (art.25)

la seguridad de las instalaciones de los servicios domiciliarios (art.28)

la facultad del consumidor de revocar su aceptación al proveedor en los casos de venta domiciliaria y venta por correspondencia (art. 34)

los datos que se deben suministrar al consumidor y usuario en las operaciones de crédito (art. 36)

Si el proveedor transgrede el deber de información será pasible de las consecuencias establecidas en el artículo 37 último párrafo.

Los sujetos obligados por este deber de información son los proveedores, es decir aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que desarrollan de manera profesional, o aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes o servicios, destinados a consumidores o usuarios, excluyendo a los profesionales liberales con título universitario habilitante y matrícula de colegios profesionales, pero pero incluyendo la publicidad que ellos se hicieran (art. 2º conforme Ley Nº 26.361).

En resumen, se aplica a aquellas actividades productivas o mercantiles que tienen por finalidad colocar en el mercado bienes o servicios destinados a consumidores o usuarios potenciales, y rige no sólo en el momento de adquirirse el bien o el servicio, sino a partir del momento en que es puesto en el mercado (sobre todo en las tratativas previas), subsistiendo aún después de celebrado y cumplido el contrato si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad.[35]

El Decreto Reglamentario dela Ley Nº 24.240, establece asimismo en su artículo 4º que el proveedor no sólo debe brindar una completa información sobre el bien o servicio, sino que además debe alertar suficientemente en caso de peligrosidad del producto, la que no cesa con el cumplimiento del contrato ni con la entrega de la cosa o prestación del servicio.

La información es obligatoria, y podrá ser brindada verbalmente o por escrito según las circunstancias del caso y de la naturaleza y características del bien o servicio.

Así, cuando se provee por escrito, pueden citarse a modo de ejemplo los folletos, manuales, indicaciones e informaciones insertados en los envases, entre otros. En lo que se refiere a esta última forma de brindar la información, la misma deberá ser fácilmente legible, completa, clara y redactada en idioma nacional (arts. 6º, 10 párr. 2º y 14 párr. 1º).

El proveedor deberá suministrar la misma en forma:

cierta, es decir verdadera, segura, indubitable

clara, lo que significa fácil de comprender 

detallada, indicada de manera minuciosa

La información deberá guardar dichas características en todo cuanto se refiera a:

las características esenciales de los bienes y servicios que provee,

las condiciones de su comercialización.

El artículo 5º de la ley establece que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados de forma que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten riesgo alguno para la salud e integridad física de los consumidores o usuarios, publicidad que tiene que ser no sólo obligatoria para los sujetos tutelados en la citada ley, sino para toda la comunidad, guardando coherencia con el artículo 42 de nuestra Constitución Nacional, y como tutela de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios.

Por último, el artículo 6º se refiere a aquellas cosas o servicios riesgosos que de por si, por su naturaleza o características, representan un peligro, incluyendo expresamente en el mismo a los servicios públicos domiciliarios. Establece que debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento, siendo asimismo aplicable cuando se trate de artículos importados, determinando que serán responsables de la traducción los sujetos anunciados en el artículo 4°.

 

OTRAS NORMAS APLICABLES

 

Este deber de información en defensa del consumidor no sólo surge directamente de la ley desarrollada precedentemente, sino también de otras leyes orientadas al mismo fin, las cuales también integran el derecho del consumidor conforme lo establece el artículo 3º dela Ley Nº 24.240, modificado por Ley Nº 26.361, el cual dice lo siguiente:

 

Articulo 3º. Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particularla Ley Nº 25.156 de Defensa dela Competenciayla Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.

Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.”

 

La Leyde Lealtad Comercial contiene disposiciones similares pero de mayor amplitud, ya que están destinadas a tutelar a todos los adquirentes de bienes y servicios volcados al mercado, sean o no consumidores o usuarios finales[36], resultando aplicable ala Ley de Defensa del Consumidor, en particular, aquellas referidas a la publicidad, a saber:

 

IDENTIFICACION DELA MERCADERIA(artículos 1º y 4º a 6º): el artículo 1º establece que aquellos frutos y productos envasados comercializados en el país llevarán impresas en forma y lugar visible sobre los envases, etiquetas o envoltorios: su denominación de origen, el nombre del país donde fueron producidos o fabricados, su calidad o pureza y las medidas netas de su contenido.

Asimismo, el artículo 4º establece que las inscripciones de los envases, las etiquetas o envoltorios deben estar escritas en idioma nacional salvo excepciones de uso común en el comercio o el caso de marcas registradas.

Resulta de suma importancia en relación al tema del presente trabajo lo establecido en los artículos:

5º, el cual prohíbe la consignación en aquellos de palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción,

6º párrafo 2º, en cuanto establece que los comerciantes mayoristas o minoristas serán responsables de la veracidad de las indicaciones consignadas en los rótulos cuando no exhiban la documentación que individualice fehacientemente a los responsables de su fabricación, fraccionamiento, importación o comercialización.

 

INDICACION DE PROCEDENCIA Y DENOMINACION DE ORIGEN:la Ley Nº 22.802 lo contemplaba dentro de su articulado. Actualmente se halla regulado porla Ley Nº 25.380, que sistematiza aquello atinente a las indicaciones de procedencia y denominaciones de origen utilizadas para la comercialización de productos de origen agrícola y alimentarios, en estado natural, acondicionado o procesado excluyendo los vinos y bebidas espirituosas de origen vínico.

El artículo 25 de la citada ley resulta relevante en cuanto prohíbe registrar como indicaciones de procedencia y/o denominaciones de origen: aquellas que por su uso pasaron a ser el nombre común del producto con el que lo identifica el público en general en el país de origen; marcas registradas; nombres similares a otros ya inscriptos o en trámite; nombres cuyo uso pudiera inducir a error respecto de las cualidades o características del producto que se trate y la utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto proviene de una región geográfica distinta del verdadero lugar de origen, que pueda inducir al público a error en cuanto al origen geográfico.

 

ARTICULO 9º: PUBLICIDAD ENGAÑOSA O CONFUSA. Este artículo reza lo siguiente “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.”

Más allá que las infracciones a esta ley puedan resultar mínimas, no debe perderse de vista que lo que se tutela mediante estas normas es la defensa de los derechos de los potenciales consumidores a estar debidamente informados y de proteger a los comerciantes cumplidores de la competencia desleal en el mercado.

Es dable destacar que la autoridad de aplicación para prevenir que a futuro se incurra en las mismas faltas y dependiendo de la gravedad de las mismas podrá mandar a publicar por el mismo medio por el cual se cometió la infracción el pronunciamiento sancionatorio por cuenta del responsable.

 

ARTICULO 12: DEFENSA DIRECTA DE LOS CONSUMIDORES. El artículo 12 de la ley 22.802 es otra de las normas importantes que contiene esta ley en relación a la protección de los consumidores. Establece que la autoridad nacional de aplicación tendrá las siguientes facultades:

establecer las tipificaciones obligatorias requeridas para la correcta identificación de los frutos, productos o servicios que no se encuentren regidos por otra leyes

establecer los requisitos mínimos de seguridad que deberán cumplir los productos o servicios que no se encuentren regidos por otras leyes

determinar el lugar, forma y características de las indicaciones a colocar sobre los frutos y productos que se comercializan en el país o sobre sus envases

establecer el régimen de tolerancia aplicable al contenido de los envases

establecer los regímenes y procedimientos de extracción y evaluación de muestras, así como el destino que se dará a las mismas

determinar los contenidos o las medidas con que deberán comercializarse las mercaderías

autorizar el reemplazo de la indicación de las medidas netas del contenido por el número de unidades o por la expresión “venta al peso”

establecer la obligación de consignar en los productos manufacturados que se comercialicen sin envasar, su peso neto o medidas

obligar a exhibir o publicitar precios

obligar a quienes ofrezcan garantía por bienes o servicios, a informar claramente al consumidor sobre el alcance y demás aspectos significativos de aquella; y a quienes no la ofrezcan, en los casos de bienes muebles de uso durable o de servicios, a consignarlo expresamente

obligar a quienes ofrezcan servicios a informar claramente al consumidor sobre sus características

disponer, por vía reglamentaria, un procedimiento y la organización necesaria para recibir y procesar las quejar de las personas físicas y jurídicas presuntamente perjudicadas por conductas que afecten a la lealtad comercial, y darle la difusión necesaria para que cumpla debidamente su cometido

Con fundamento en este artículo, la autoridad de aplicación ha dictado numerosas reglamentaciones que habitualmente son objeto de infracción por las empresas.

 

Por su lado,la Leyde Defensa dela Competencia, establece en el 1º párrafo de su artículo 1º que se prohíben los actos o conductas de cualquier forma manifestadas, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, enumerando conductas en su artículo 2º que configuran supuestos del artículo 1º, entre otras, fijar, concertar o manipular directa o indirectamente el precio de compra o venta de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden estos últimos en el mercado y subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio.

Asimismo, también tratan el tema que nos ocupa el Código Alimentario Argentino (Ley Nº 18.284) que dedica su capítulo 5º a la identificación comercial, rotulación y publicidad (arts. 220 al 246)[37] y diferentes Resoluciones dictadas con el fin de obligar a la empresas a dar cumplimiento a al artículo 4º dela Ley Nº 24.240 y a las leyes Nº 22.802 y 25.156.

 

¿COMO SE VALORA EL MENSAJE PUBLICITARIO?

 

Para determinar que un mensaje publicitario es engañoso no basta con que lo que afirme sea falso o constituya una mentira; basta con que tenga la potencialidad de inducir a un error al consumidor en la decisión que éste va a adoptar respecto de la adquisición de los bienes o servicios que se le ofrecen en el mercado, afectando así no sólo la libertad e intereses económicos del consumidor, sino también la transparencia en la contratación.

A ello deben sumarse dos elementos:

las circunstancias subjetivas de los consumidores (p.ej capacidad intelectiva), ya que éstos son una masa heterogénea

la persona del proveedor, que determinará el crédito o confianza del cual el mismo goza en el mercado

Del análisis de dichos extremos en cada caso particular derivará un grado de protección diferenciado, recurriéndose como punto de partida habitualmente a la categoría del “consumidor medio” sin descuidar la flexibilidad de las pautas en relación a las circunstancias anteriormente señaladas.

 

RESPONSABILIDAD EL PROVEEDOR

 

Si de la falta de debida información resulta un daño para el consumidor o usuario, o un menoscabo de lo que razonablemente esperaba de la cosa o prestación, habrá de generar la correspondiente responsabilidad de aquel.[38]

La Leyde Defensa del Consumidor, con las modificaciones incorporadas por las Leyes Nº 24.999 y 26.361 establece en su capítulo X la responsabilidad por daños. Sus notas destacadas son:

establece la responsabilidad solidaria del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio cuando el daño resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan, librándose total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena

el transportista responderá únicamente por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio

determina que se considera daño directo para la ley, que resulta ser aquel perjuicio o menoscabo, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o persona del consumidor o usuario, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios, permitiendo que sea determinado por la autoridad administrativa cuando resulte de infracciónes a la ley, y tomando como base para su resarcimiento la canasta básica que publica el INDEC; determina que abonada la suma, la misma será deducida de otras indemnizaciones que pudieran corresponder y que el acto administrativo que lo determina será título ejecutivo a favor del consumidor.

Asimismo en su capítulo XII regula un procedimiento administrativo tendiente a determinar la existencia de infracción ala Ley, estableciéndose diferentes tipos de sanciones, junto a las cuales se determina que el infractor deberá publicar o la autoridad de aplicación a cuenta de éste la resolución condenatoria, síntesis de los hechos que la originaron, tipo de infracción y sanción impuesta en un diario de gran circulación.

La autoridad de aplicación conforme la ley resulta serla Secretaríade Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, y en el ámbito provincial y Ciudad autónoma de Buenos Aires en sus jurisdicciones a través de los organismos que las mismas determinen.

Por su parte, la ley de Defensa dela Competenciainstaura al igual que aquella un procedimiento administrativo destinado a comprobar la existencia de infracciones a la misma, cuya sanción resulta ser la imposición de una multa y para el caso de violación de su artículo 9º la posibilidad de que la autoridad ordene si la gravedad del caso lo hiciera conveniente, la publicación completa o resumida del pronunciamiento sancionatorio por cuenta del infractor utilizando a tal efecto el mismo medio por el cual se cometió la falta o el que disponga la aquella (art. 20).

Esta norma establece que la autoridad de aplicación será la Secretaríade Comercio o el organismo que la reemplace en materia de comercio interior, y que los gobiernos provinciales y la Ciudad Autónomade Buenos Aires lo serán en sus respectivas jurisdicciones, pudiendo delegar aquellas sus atribuciones a los gobiernos municipales a excepción de la facultad de juzgamiento que  sólo será delegable en el caso de exhibición de precios.

 

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA

 

Con fecha 4 de marzo de 2008 la Sala Bde la Cámaraen la Penal Económicosancionó y aplicó multas por $35.000 y $ 10.000 respectivamente a EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. Y CINETIC LABORATORIESS ARGENTINA S.A. a raíz de la publicidad de un producto anti celulitis que podría generar confusión en  los  eventuales consumidores. La resolución es confirmatoria de una sanción de multa impuesta por la Dirección de Comercio Interior por infracción de las mencionadas empresas a la ley 22.802, de Lealtad Comercial. La Editorial Atlántida había publicado en septiembre de 2004 en su revista “PARA TI” un artículo donde se hacia mención a tratamientos contra la celulitis, incluyendo una presentación del producto “Cellasene Gold” con afirmaciones no probadas sobre el mismo. Las publicidades sancionadas habían sido objeto de denuncia ante la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, por violación a la ley 22.802, por parte de CONSUMIDORES ARGENTINOS junto con otros anuncios de productos medicinales y cosméticos analizados en el marco del Observatorio de Publicidad desarrollado por la asociación durante el año 2004. Por su parte Cinetic Laboratorios Argentina S.A., había contratado con la revista de La Nación en noviembre de 2004  avisos publicitarios en los que se promocionaba a “Cellasene Gold” como un “medicamento italiano para reducir la celulitis”, mientras que en la caja del producto podía leerse que se trataba de un compuesto de productos naturales vegetales, utilizado como “coadyuvante” en el tratamiento de la celulitis.La Cámara entendió que estas publicaciones contravenían las prohibiciones que resultan del articulo 9º de la ley 22.802, cuyo propósito es evitar que los consumidores, mediante faltas como las sancionadas, sean inducidos a error o engaño en la adquisición de productos, resguardando así el derecho de aquellos a una información adecuada, veraz y suficiente en las relaciones de consumo

 

La Sala"A" dela Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Penal Económico, resolvió en 2008, en los autos caratulados "ALL VACATIONS DE MIRTA GUMERSINA DIAZ S/ INFRACCION LEY 22.802", confirmar parcialmente la sentencia recurrida. Los magistrados estimaron que la empresa había omitido el precio final del producto en las ofertas que ofrecía en una publicidad, pero en disidencia con el pronunciamiento de la instancia anterior, entendieron que sí se habían consignado los datos que permitían identificar a la empresa. El Subsecretario de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Producción impuso una multa de 200.000 pesos a una mujer responsable de la firma cuestionada, por infracción a los artículos 2° y 8° de la resolución de la ex Secretaría dela Competencia,la Desregulaciónyla Defensadel Consumidor N° 7/2002, reglamentaria de la ley 22.802. La decisión se adoptó luego de comprobarse que la sumariada publicó en un diario un aviso donde ofrecía un servicio de vuelos, sin indicar el precio total de contado que efectivamente debía abonar el consumidor final, su razón social y domicilio en el país. La afectada apeló el pronunciamiento señalando que en el aviso cuestionado se consignó tanto su domicilio como su razón social. También criticó el monto de la multa impuesta, al considerarla excesiva.La Cámaraexplicó que en lo que hace a la materialidad de la infracción, ésta se encontraba debidamente acreditada, dado que en la publicidad cuestionada se omitió indicar el precio que efectivamente debía abonar el potencial consumidor. En cambio, destacaron que el domicilio de la firma se encontraba consignado en el aviso publicado junto a sus teléfonos y página web. En relación a la razón social, sin perjuicio de que en la publicidad constaba el nombre de fantasía de la empresa, expresaron que su omisión sólo revestía “consecuencias en orden a la responsabilidad personal de los representantes de una sociedad y no respecto a la lealtad en el ofrecimiento del precio.” Resolvieron entonces reducir el monto de la multa impuesta, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas anteriormente respecto del domicilio y razón social, el giro comercial de la empresa y la ausencia de antecedentes. Coincidieron en que el mismo resultaba excesivo y lo redujeron a la suma de 20.000 pesos.

 

En los autos caratulados "CARREFOUR ARGENTINA S.A. S/INF. LEY 22.802",la Sala“B” dela Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Penal Económico, resolvió confirmar la resolución recurrida. La decisión, se adoptó luego de que se comprobara que la firma condenada ofrecía ciertos productos en los que se excedía la diferencia entre el contenido señalado en el envase y la cantidad que efectivamente poseía el producto.La Dirección Nacionalde Comercio Interior sancionó con una multa de 15.000 pesos a Carrefour Argentina S.A. luego de constatar que la empresa tenía listos para la venta “59 unidades de medallón de merluza rebozado, 8 unidades de panceta ahumada y 13 unidades de chorizo primer precio". En esas mercaderías se superaba el criterio de aceptación establecido por las Resoluciones Conjuntas N° 320/00 YS.D.C. y C. N° 95/00, reglamentarias de la ley N° 22.802. El criterio establecido legalmente se refiere a la diferencia tolerada entre el contenido efectivo y el contenido nominal del producto. Es decir, que al poseer una diferencia mayor a la admitida en la resolución entre lo indicado en el envase y lo que ciertamente contenía la mercadería, corresponde sancionar a la empresa. La firma afectada solicitó que se revoque la disposición apelada o, subsidiariamente, se reduzca el monto de la multa impuesta.La Cámarale respondió que los argumentos intentados por la sancionada, no tenían entidad suficiente para desvirtuar la infracción constatada. Señalaron que “porla Tabladel Anexo dela Resolución ConjuntaN° 320/00 y N° 95/00, se establecen los errores máximos tolerados en el contenido neto de los productos que son comercializados en unidades de masa, por lo que en aquellos casos en los cuales el contenido neto declarado resulta ser de500 gramos(como sucede en el presente) se admite un error máximo de5 gramos”. Sobre el asunto, los magistrados explicaron que de la comprobación realizada sobre las muestras de los productos cuestionados, se verificó que éstos “se excedían en el número admitido de unidades que podían superar la tolerancia individual”. Por ello confirmaron la condena impuesta, explicando que la finalidad de evitar estas conductas es que no se produzcan “desvíos o captación potencial de la clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales.” A su vez, destacaron que el monto de la multa no era excesiva, ya que porla Direcciónde Actuaciones por Infracción dela Subsecretaríade Defensa del Consumidor, se comprobó que entre el 1998 al 2006, la empresa registró 73 sanciones por infracción a la ley N° 22.802 que se encuentran firmes. Por otra parte, recordaron que la compañía tiene 5 actuaciones que actualmente se encuentran en trámite de apelación.

 

La Cámaraen lo Penal Económico confirmó una resolución impuesta porla Secretaríade Defensa dela Competenciay del Consumidor, a una empresa que había incluido el término “100% cotton” en las etiquetas de sus productos. Sustentaron su decisión en un apartado de la normativa al respecto que indicaba que se deberá utilizar el idioma del país de consumo. En los autos caratulados "JOSÉ HUESPE E HIJOS S.A.I.C. S/INF. LEY 22.802",la Sala“B” resolvió confirmar la sentencia recurrida, haciendo una modificación en el monto de la condena. En el caso,la Dirección Nacionalde Comercio Interior impuso una multa de 25.000 pesos por infracción a los puntos 1.3.2 y 1.4 del Anexo 1 dela Resolución N° 287/2000 dela Secretaríade Defensa dela Competenciay del Consumidor, reglamentaria de la ley 22.802. Ese apartado hace alusión a reglamentación técnica del etiquetado de productos textiles, disponiendo en los puntos mencionados que “el idioma a ser utilizado deberá ser aquel del país de consumo y sin perjuicio de que además puedan emplearse otros idiomas. "Asimismo, el punto l.4 de aquel reglamento, establece que “las informaciones podrán constar en una o varias etiquetas o a ambos lados de la misma. En el caso de que el producto contenga una etiqueta indicativa de composición en un idioma distinto del país de consumo, se adicionará otra con las denominaciones debidas en el Anexo I colocada en forma continua o yuxtapuesta; en este último caso sin ocultar la información original. La sanción que se le impuso al recurrente, se debió a la constatación de que dicha compañía comercializaba veinte camisas, trece vestidos, once polleras y tres tops estampados, los cuales indicaban la composición en idioma extranjero ("100% cotton"), en oposición a la citada disposición. Esta decisión fue apelada por la parte afectada. A partir de esto,la Cámarasostuvo que se demostró que la empresa había incumplido la normativa. A su vez, expresaron los magistrados que la manifestación del recurrente con relación a que la palabra "cotton" es equivalente al término "algodón", y que aquel término se encuentra castellanizado por el uso, además de que en nuestra lengua existe un vocablo "prácticamente similar ", no podía prosperar. Señalaron que la palabra "cotton" se utiliza en la lengua inglesa para representar al algodón, por lo que esta circunstancia constituía un elemento confirmatorio de que las indicaciones de la composición de los productos cuestionados, no se consignaron en idioma nacional. En consecuencia, tampoco consideraron que dicho vocablo se encontraba castellanizado. Sin perjuicio de ello, el tribunal explicó que en nuestra lengua existe el término "cotón", que significa “tela de algodón” conforme al Diccionario dela Real AcademiaEspañola. No obstante, aclararon que “la circunstancia mencionada no resultaba suficiente para estimar que por la similitud de ambos términos se permite la sustitución de los mismos.” Por otra parte, alegaron que la palabra "cotón" no es un término usual del hombre común y, en consecuencia, no resultaría sencillo para aquél asociarlo con el algodón. Añadieron a esto, que su utilización “si puede estar generalizado para las personas vinculadas a la industria textil, pero no lo está para los consumidores ocasionales”. Por lo que tomando en cuenta lo estipulado por la ley 22.802, de Lealtad Comercial, referente a la posibilidad de que los consumidores mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes puedan ser inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios los jueces coincidieron en que los argumentos expresados por el apelante no resultaron suficientes para eximirlo de responsabilidad. Sin embargo, decidieron reducir el monto de la multa impuesta a la suma de 2.500 pesos por carecer la empresa de antecedentes.

 

19/10/2007 - Sala II de la Cámarade Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónomade Buenos Aires en los autos “SUPERMERCADOS EKONO S.A. c/GCBA s/OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DEAPEL”. Las actuaciones se iniciaron con una acta labrada por la Direcciónde Lealtad Comercial mediante la cual se constató que, se exhibía en góndola un combo integrado por tres aerosoles marca Silisol, con precio de venta $9.05 (pesos nueve con 05 centavos), indicando en su presentación que uno de los envases era a título gratuito. Verificados los productos con sus precios en forma individual (sin la oferta “combo”), se comprobó que la suma de todos ellos arrojaba un total de $8.58 (pesos ocho con cincuenta y ocho centavos), por lo que la gratuidad manifestada en la promoción en cuestión se ve desvirtuada, constituyendo lo antedicho una presunta infracción al art. 9º de la ley 22.802, por lo que aquella sancionó a la empresa, la cual apeló la multa impuesta. La Cámaraantes de adentrarse en el análisis del caso establece que los parámetros para la solución de la controversia se hallan  establecidos en art. 3 de la ley 24.240, ley de Defensa del Consumidor, que ratifica la aplicación del conjunto de normativas que protegen a los consumidores y/o usuarios ante eventuales tratos desiguales por parte de quienes poseen una mejor posición en el ámbito de la comercialización de productos: “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa dela Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”. Así las cosas, manifiesta que el art. 9 de la ley 22.802 establece en cuanto a la publicidad y promoción mediante premios que: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”, haciendo pasible de sanción a quien haya llevado a cabo tales publicidades. Sostuvo el Tribunal que “el deber de información se condice con un deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados” y que “ del acta labrada por los inspectores en el supermercado surge que, exhibía en góndola un combo integrado por tres aerosoles marca Silisol, con precio de venta $9.05 (pesos nueve con 05 centavos) indicando en su presentación que uno de los envases era a título gratuito.” No obstante ello, verificados los productos con sus precios en forma individual se pudo comprobar que la suma de ellos arrojaba un total de $ 8.58 (pesos ocho con cincuenta y ocho centavos) por lo que la gratuidad manifestada en la promoción en cuestión se veía desvirtuada, constituyendo una infracción al art. 9º de la ley 22.802. Resultaba evidente entonces, que el comportamiento de la apelante podía inducir a confusión al consumidor en el momento de decidir si adquiere, o no, la promoción, pues la información que brindaba la firma no era veraz. Manifestó que la recurrente tiene el derecho de determinar el precio al que ofrece sus productos, pero debe adecuar los términos de sus estrategias comerciales a las exigencias del régimen jurídico, cuidando de garantizarle al consumidor su derecho a una elección racional y fundada respecto de los bienes que se exhiben a la venta. En suma: si con la compra de un determinado producto se induce a los consumidores la creencia de que será entregada gratis otra mercadería, pero, en los hechos, ese bien conlleva un encarecimiento, resulta claro que tal conducta encuadra en la descripción genérica contenida en el art. 9º de la ley 22.802. Asimismo determinó que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica, por lo que confirmó la decisión apelada.

 

14/09/2007 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico Sala“B”  - autos “PEPSICO DE ARGENTINA S.R.L. s/inf. ley22.802”. La firma citada interpuso recurso de apelación contra la resolución sancionatoria dela Dirección Nacional de Comercio Nº 580/06 por la cual se le impuso una multa de sesenta mil pesos por infracciones a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802. Sostuvo el Tribunal que en oportunidades anteriores estableció la distinción existente entre las competencias de la autoridad sanitaria yla Dirección Nacional de Comercio Interior con relación a los productos alimenticios: por el art. 2 la ley 18.284 establece: “El Código Alimentario Argentino, esta ley y sus disposiciones reglamentarias se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires...”; y el art. 19 del decreto reglamentario de la ley mencionada (dec. Nº 2126/71) dispone: “La aplicación de las normas sobre rotulación de productos alimenticios, exigidas en el Código Alimentario Argentino, enla Ley Nº 18.284 y en disposiciones concordantes vigentes, será de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la producción, elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de dichos productos...”. La “...competencia exclusiva...” aludida debe ser interpretada sólo con la visión de las finalidades sanitarias pertinentes”. Por su parte la finalidad de la ley 22.802, de Lealtad Comercial, y sus disposiciones reglamentarias, dijo, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios, protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (art. 42 dela Constitución Nacional); y, además concluyó, con la mencionada ley se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores. El expediente se llevó adelante a fin de determinar la existencia o inexistencia de aptitud de los rótulos y de las publicidades de los productos cuestionados para inducir a error, engaño o confusión con respecto a la naturaleza y propiedades del producto del cual se trata. En tal sentido, el artículo 996 del C.A.A., establece: “Se entiende por bebidas sin alcohol o bebidas analcohólicas, las bebidas gasificas o no, listas para consumir, preparadas a base de uno o más de los siguientes componentes; jugo, jugo y pulpa, jugos concentrados de frutas u hortalizas...”.Por medio del certificado de Inscripción Nacional de Producto Alimenticio Nº 0360008 (R.N.P.A.), se certificó la inscripción del producto bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limón, marca H2Oh! - Seven -Up. En consecuencia, el producto H2Oh! - 7UP se adecuaría a la calificación descripta por el art. 996 del C.A.A. y se inscribió en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominación indicada por aquel artículo. Mediante la publicidad del diario “Clarín” del 15 de julio de 2005, se consignó: “Llega H20h! de 7UP. Suavemente gasificada. Cero azúcar. Con el sabor lima limón de 7UP...”; y, al pie de aquel aviso publicitario, en caracteres tipográficos menos destacados: “bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6 y de sabor lima limón. Con 50% menos de gas que Seven Up y Seven Up Light...7UP es marca registrada de 7UP International”. Asimismo, las demás publicidades gráficas y televisivas que complementaron la campaña publicitaria del producto cuestionado poseían leyendas análogas. Por otra parte, en el rótulo se leía: “...SUAVEMENTE GASIFICADA*. H2Oh!. 7*UP...”; y, en caracteres tipográficos menos destacados: “Bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón...*Este producto contiene 50% menos gas que Seven Up y Seven Up Light.”. Por el punto 2. del certificado de Inscripción Nacional de Producto Alimenticio Nº 0360008 se certificó que la marca del producto cuestionado era H2OH! - SEVEN-UP. Por otro rótulo se consignó: “H2Oh!” y, debajo de aquel nombre, “7*UP”; es decir, la marca con la cual se certificó el producto se presentó en la etiqueta en forma separada. En consecuencia, por la circunstancia descripta, y en virtud del tamaño de los caracteres tipográficos que lo componían y del contraste de colores de éstos con el del rótulo, el nombre “H2Oh!” es la expresión más destacada de la etiqueta. Además, por dicha expresión se advertía una similitud marcada con la fórmula química del agua (H2O). También el sonido correspondiente a la pronunciación de la expresión “H2Oh!” es idéntico al de la fórmula química del agua (H2O). En consecuencia, por las circunstancias mencionadas, el Tribunal consideró que el término “H2Oh!” tenía aptitud para provocar una asociación con la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua. Esta representación es bien usual en el hombre común (y no queda limitada sólo a algún sector de profesionales en química).Por otra parte, por el C.A.A. se establecen las características y las propiedades que deben reunir los productos denominados agua en sus diversas variedades: potable, gasificada, mineral y aromatizada o saborizada (arts.982 a 995 del C.A.A.), los cuales se diferencian de aquéllos denominados bebidas sin alcohol o analcohólicas (art. 996 del C.A.A.). El producto del cual se trataba se adecuaría a la calificación descripta por el art. 996 del C.A.A. y, en consecuencia, se inscribió en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominación bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limón, marca “H2Oh! - Seven -Up”. Por lo tanto, dado que, por un lado, por el rótulo del producto cuestionado se destaca la expresión “H2Oh!” y que este término posee una gran aptitud para producir una asociación inmediata a la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua en la mente del hombre común y, por otra parte, el producto representado por el rótulo es una bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, consideró acreditada la infracción al art. 5 de la ley 22.802, pues por aquella etiqueta se consignó una palabra o una marca que podía “...inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza...del...producto...”.Asimismo, mediante las publicidades cuestionadas se expresó: “...Llega H20h! de 7UP...”, y en caracteres menos destacados: “7UP es marca registrada de 7UP International”. Por esas frases las expresiones “H2Oh!” y “7UP” aparecen separadas. De esta forma, la marca con la cual se registró el producto (“H2Oh! - Seven -Up”) no surgía claramente. Por el contrario, de la lectura de la leyenda mencionada parecía que el producto ofrecido se llamaba “H2Oh!” y que pertenecía a la marca registrada “7UP”. En consecuencia, resultaba inexacta la forma en que se nombró al producto. Por otra parte, el término “H2Oh!” tiene aptitud para producir una asociación inmediata a la fórmula química del agua (H2O), la cual representa al elemento agua, y el producto cuestionado no reunía las propiedades necesarias para ser considerado agua en los términos de los artículos982 a 995 del C.A.A. Por lo tanto, dado que por las publicidades cuestionadas se nombró al producto de manera inexacta y que, sin perjuicio de la denominación otorgada al producto (bebida sin alcohol) por las publicidades, por aquella inexactitud se inducía al eventual consumidor a creer que el producto publicitado sería agua, consideró acreditada la infracción al art. 9 de la ley 22.802.La Cámara estableció que la ley 22.802 establece diferentes normas vinculadas a la identificación y a la publicidad de mercaderías; que dentro de éstas se encuentran los arts. 5° y 9° y que el hecho que por la resolución recurrida se sancionara a la sumariada por infracción a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802, en función de lo dispuesto por los arts.982 a 996 del C.A.A., no significaba quela Dirección Nacional de Comercio Interior se convirtiera en la autoridad de aplicación del C.A.A. ni que invadiera la esfera de competencia que correspondía al Instituto Nacional de Alimentos (I.N.A.L.). El hecho que los rótulos hubieran sido aprobados por el órgano de aplicación del C.A.A. no obstaba a que por aquellas etiquetas se incumpliera con lo previsto por el artículo 5° de la ley 22.802. Asimismo, la circunstancia de haberse agregado a la fórmula del agua los símbolos “h” y “!” a los signos representativos de la fórmula química del agua -que da como resultado la expresión “H2Oh!”- no permitía al consumidor potencial disociar aquella expresión de la fórmula que se utiliza para representar el elemento agua (H2O); máxime porque el sonido correspondiente a la pronunciación de la expresión “H2Oh!” se asocia, hasta de manera subconsciente, al de la fórmula química del agua (H2O). Confirmando así la resolución apelada con una modificación que se estableció en el apartado XII de la resolución desarrollada.

07/07/2005 – Juzgado de Faltas Nº 2 deLa Plata– autos Telefónica Unifón – El Juez consideró engañosa la publicidad realizada por una empresa de telefonía móvil que promocionaba una cantidad de créditos “de regalo” con la adquisición de una unidad y, en letra chica”, supeditaba una parte de dichos créditos gratuitos al desembolso posterior de dinero por parte del cliente para efectuar la primer carga de créditos, ya que las aclaraciones efectuadas en la “letra chica” en ningún caso pueden contradecir las condiciones promocionadas en la parte captativa del mensaje publicitario, quitándole así liberalidad a la operación entre la empresa y el consumidor, configurando un supuesto de publicidad engañosa contraria a la ley Nº 24.240.

CONCLUSION

En la actualidad asistimos a un descomunal desarrollo de la publicidad, la cual se halla inmersa en todos los órdenes de la vida humana, determinando nuestras elecciones en la contratación de bienes y servicios en un sentido dirigido, alentando su adquisición.

Aquella recurre a un sinnúmero de tácticas persuasivas que nos condicionan imperceptiblemente de forma psicológica al momento de determinar la contratación de aquellos.

En ello ha influido de manera notoria el desarrollo de los medios de comunicación en forma masiva, a tal punto que se ha sostenido que  éstos ya no funcionan primordialmente como productores de noticias sino como trasmisores de mensajes comerciales.

En este marco, la publicidad engañosa constituye un fenómeno que atenta contra el derecho de los consumidores y usuarios a ser debidamente informados sobre las características esenciales de aquellos bienes o servicios cuya contratación se les ofrece, impidiéndoles mediante estas técnicas optar libre y concientemente por aquellos que realmente necesiten o satisfagan sus necesidades.

Asimismo cabe destacar que junto al desarrollo de los medios masivos de comunicación se ha producido el auge de lo que se ha dado en llamar la “sociedad de consumo” que incita de mano de la publicidad a consumir bienes o servicios de manera constante, convenciendo al público al cual aquella va dirigida de que se halla carente de efectos que debe consumir a fin de lograr un cierto status o beneficio que en realidad no resulta cierto.

Todos estos factores inciden también de esta forma sobre la economía de libre mercado, afectando al empresario leal que debe competir con aquel que recurre a estas maneras de promocionar aquello que ofrece para incrementar el consumo de sus productos.

De allí que resulte necesario que los organismos oficiales actúen de forma preventiva y efectiva junto con las asociaciones de consumidores en cuanto al control de aquella, que se incorpore la educación para el consumo en todos los niveles y ámbitos sociales a efectos de poder evaluar en forma acabada al momento de consumir aquellos productos que el mercado nos ofrece, efectuando así una decisión libre y razonada, y por último tomar conciencia de la necesidad de denunciar los abusos de que somos víctimas a fin de lograr una correcta tutela y efectividad de los derechos que la constitución nos reconoce.

 

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