El Constitucionalismo Internacional y los Estados Nacionales

Por Carlos Alberto Mayón

Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata N° 65

 

Introducción

A partir dela Segunda Guerra Mundialse puede hablar de una nueva etapa del constitucionalismo: el constitucionalismo internacional o universal. Estamos inmersos en un proceso en el que se van conformando constituciones supranacionales, que cada vez abarcarán mayor cantidad de Estados, y que parece conducir a una Constitución para el mundo.

Esto es como resultado de varios factores conectados entre sí: 1) las cláusulas constitucionales que admiten la posibilidad de transferir o limitar la soberanía del Estado, o delegarla parcialmente en organismos internacionales; 2) la enorme ingerencia que han tenido, durante los últimos sesenta años, las convenciones y tratados sobre derechos humanos en las constituciones de todo el mundo; y 3) la internacionalización de los órganos de gobierno por el desarrollo de los organismos internacionales y el proceso de integración que se está desarrollando en distintos continentes y regiones.

La realidad nos señala que el Derecho Internacional ha invadido el Derecho Constitucional. Muchas constituciones aceptan expresamente una renuncia a parte de su soberanía. El internacionalismo avanza sobre la parte dogmática (derechos individuales) y la parte orgánica de las constituciones (organización del gobierno). Esos avances sobre el derecho interno han puesto en crisis los cimientos del Estado Moderno, tales como la existencia de los Estados Nacionales y su  soberanía interna y externa; además, afectan los principios fundamentales del Constitucionalismo Clásico, expresados en las constituciones de los siglos XVIII y XIX.

Así como en la periodización de la Historia se habla de una nueva Edad que habría surgido a partir de mediados del siglo XX, también en el constitucionalismo puede hablarse de una nueva etapa: el constitucionalismo internacional o universal. Este fenómeno tiene aspectos positivos, como una más efectiva protección de los derechos individuales, un mejor desarrollo y bienestar para todos los pueblos del mundo, etc.. Pero también implica riesgos, como una mayor desproporción de la distribución del poder entre los estados poderosos y los débiles, y la imposición de las normas de los primeros sobre las de los segundos, sin tener éstos posibilidades de lograr ser escuchados a fin de preservar su propia cultura y sus propias características.

Estudiar esta nueva etapa del constitucionalismo, con las ventajas y los inconvenientes que conlleva, es una tarea muy importante para los constitucionalistas de todo el mundo. Creemos que es fundamental no sólo el análisis de sus caracteres más salientes, sino especialmente el aprovechamiento de las ventajas que tiene, y la neutralización de los riesgos que implica.

Los factores y los hechos mencionados han traído como consecuencia una enorme influencia del Derecho Internacional sobre las Constituciones Nacionales, y plantean límites internacionales a las constituciones.

Brevemente, analizaremos los tres factores que anteriormente planteamos.

I. La reducción de la soberanía de los Estados

El Derecho Constitucional Internacional ha alterado el concepto clásico de soberanía, al admitir la posibilidad de transferir por ley derechos de soberanía, o limitación de la soberanía, o delegación de parte de la soberanía en organismos internacionales. Así se pone en evidencia en varias constituciones europeas posteriores ala Segunda Guerra.

La Constitución de la República Italianade 1947, en su art. 11, después de manifestar su repudio a la guerra, expresa que “consiente, en condiciones de paridad con los otros Estados”, “las limitaciones de soberanía necesarias” y “promueve y favorece las organizaciones internacionales dirigidas a tal fin” [1].

La Constitución de la República Federal de Alemania de 1949 en su art. 24 inc. 1, dice: “1. La federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales”. En el inc. 2 agrega que consentirá “las limitaciones a sus derechos de soberanía que sean susceptibles de conducir a un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo”. Y el inc. 3 añade que adherirá “a las convenciones sobre una jurisdicción de arbitraje internacional de ámbito general y obligatoria” [2].

Estas Constituciones de Italia y Alemania fueron seguidas por muchas Constituciones Europeas posteriores, en cuanto a la posibilidad de transferir soberanía, o limitación de la soberanía, o delegación de parte de la soberanía en organismos internacionales; así aparece en la Constitución del Reino de Dinamarca del 5 de junio de 1953 (art. 20); la Constitución del Reino de los Países Bajos (reforma de 1953) (art. 67);la Constitución Españoladel 31 de octubre de 1978 (art. 93); la Constitución del Gran Ducado de Luxemburgo, que en su art. art. 49 bis dice: “Se podrá encomendar temporalmente por vía de tratado a instituciones de derecho internacional el ejercicio de atribuciones reservadas por la Constitución a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial”. También la Constitución de Suecia, según texto de 1974 (capítulo 10, art. 5); la Constitución de Grecia de 1975 (art. 28, 2° párrafo); otro tanto en la Constitución de Noruega (art. 93). La Constitución de Bélgica, en el art. 25 bis, agregado por la reforma del 20 de julio de 1970, dice que “se podrá confiar por un tratado o una ley el ejercicio de poderes determinados a instituciones de derecho internacional público”.

La evolución que se está produciendo lleva a la conformación de Estados Supranacionales. El proceso parece semejante al que se produjo cuando algunas confederaciones se trasformaron en estados federales: los estados locales cedieron parte de su soberanía en el Estado Federal, y a los estados locales sólo les quedó autonomía.

El Poder Constituyente de Primer Grado que tenían los hasta entonces Estados Soberanos pasó a ser de Segundo Grado, subordinado, de Estados autónomos, no soberanos

Actualmente, el constitucionalismo internacional está llevando hacia un proceso semejante: el Poder Constituyente de Primer Grado, soberano, quedará en poder de las entidades supranacionales, y los actuales Estados Nacionales quedarán sólo con un Poder Constituyente  de Segundo Grado, con autonomía, pero subordinado al de Primer Grado.

Sin embargo, hay que dejar aclarado que esa resignación de parte de la soberanía solamente es exigible en la medida que el propio Estado voluntariamente así lo acepte, porque a nivel mundial prevalece la norma fundamental de la Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945, que en su artículo 2 incluye dos incisos que dejan muy claro que los Estados miembros conservan el pleno goce de la soberanía. Dicetextualmente el inc. 1: “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”. Y el inc. 7 agrega: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme ala presente Carta ...”.

Por ello creemos que, al día de hoy, se puede llegar a esta conclusión: la soberanía de los estados se mantiene en su plenitud, salvo para los que hayan  renunciado a parte de la misma y en la medida que así lo hicieron. Pero como muchos lo han hecho, esto cambia las reglas que durante siglos rigieron las relaciones internacionales.

En definitiva, la cesión de soberanía por parte de los estados llevará a la existencia de un nuevo Poder Constituyente de Primer Grado, en manos de esa entidad supranacional. Y los estados nacionales quedarán relegados a poseer un Poder Constituyente de Segundo Grado, como el que tienen actualmente los Estados Locales en un Estado Federal.

La proyectada Constitución Europeasignificará un paso importante en este proceso de cesión de soberanía de los Estados, y en avance hacia el Constitucionalismo Internacional.

II. Internacionalización de los Derechos Humanos

1. Las Convenciones Internacionales.

El segundo factor que lleva al constitucionalismo internacional o universal es la internacionalización de los Derechos Humanos. En materia de derechos individuales, desde el Constitucionalismo Clásico del siglo XVIII existió la idea de establecer un Derecho Universal y Eterno, un catálogo de Derechos y Garantías que no estuvieran destinados a un pueblo y a una época, sino a todo el mundo y a todos los tiempos. Tal fue el propósito de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dela Revolución Francesade agosto de 1789, cuyos postulados se extendieron a todo el mundo.

Sin embargo, durante mucho tiempo esos principios sólo se aplicaron en la medida en que los mismos se incorporaron a las constituciones de los estados nacionales. El Constitucionalismo Universal recién apareció como tal con posterioridad ala Segunda Guerra Mundial.A partir de entonces se planteó lo que dio en llamarse el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que versa sobre los Derechos Fundamentales de todos los hombres del mundo, con prescindencia del estado en el que se encuentren residiendo o transitando, y que debían tener protección no sólo a nivel de cada Estado en particular, sino también a nivel universal. Cuando la Guerra estaba por finalizar, comenzaron a emitirse declaraciones a nivel mundial y a nivel regional. Concluída la Guerra, se constituyó la Organización de las Naciones Unidas, la que se dictó la ya citada “Carta de las Naciones Unidas”, donde aludió a derechos y libertades fundamentales de todos los hombres como condición para preservar la paz mundial. En su art. 55 inc. "c" establece que Organización de las Naciones Unidas promoverá el "respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales hechos y libertades". En 1948, la organización mundial proclamóla Declaración Universalde Derechos Humanos. A partir de allí se fueron poniendo en vigencia diversos documentos y tratados internacionales. También se emitieron convenciones para proteger universalmente los derechos individuales, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, etc.; también para desterrar para siempre flagelos como la esclavitud, la servidumbre, el genocidio, las torturas, las distintas formas de discriminación; y promoviendo la protección de ciertos sectores de la población, como las minorías, la mujer, la niñez, etc..

Algunos documentos son de carácter regional o continental. Así se pueden mencionarla "Convención Europeapara la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", del 4 de noviembre de 1950;la "Carta SocialEuropea" yla "Carta Africanasobre Derechos Humanos y de los Pueblos". En América, en 1948 se aprobóla Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre y más tarde otros de particular trascendencia, comola Convención Americanade Derechos Humanos.

            En todos estos documentos se considera que la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional, y la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, sino que pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional. Además, el derecho internacional de los derechos humanos pasa a situarse en la cúspide del derecho interno, y se ubica de modo equivalente a la constitución, que incorpora los derechos humanos a su codificación suprema.

Asimismo, se ha procurado perfeccionar los sistemas de protección por medio de protocolos adicionales como, respecto dela Convención Americanade Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, ("Protocolo Adicional ala Convención Americanade Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales") del 17 de noviembre de 1988.

A través de estos documentos, se trata de reconocer y garantizar en forma precisa los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Los estados asumen el compromiso de tomar medidas con el objetivo de alcanzar progresivamente la realización plena de tales derechos, y usar efectivamente los recursos disponibles para garantizar un nivel de vida mínima para todos los individuos.

Por tal motivo, actualmente los derechos humanos se encuentran regulados tanto por el Derecho Internacional como por el Derecho Interno, y es válido exigirle a un estado el cumplimiento de sus obligaciones, sin que ello implique intervenir en sus asuntos internos. Ambos, el Derecho Interno y el Internacional, deben coexistir para la protección de la persona humana, cuyos derechos son superiores y anteriores a los del estado. Se ha producido lo que se denomina la "constitucionalización de los derechos humanos".

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la protección que, respecto de tales derechos establecieran las constituciones de los estados en particular. Así como en los Estados Federales hay una doble protección de los derechos individuales, una superposición del Derecho Federal sobre el Derecho Local, donde este último se encuentra subordinado al primero, completándolo en lo referente a los problemas locales pero siguiendo los lineamientos básicos del federal, en igual forma se produce la protección internacional por medio de esos documentos, sobreponiéndose a la protección de las constituciones de los estados nacionales. Los lineamientos generales están en los instrumentos internacionales, y la protección concreta en las constituciones estaduales.

Hay una diferencia notoria entre los tratados y convenciones que, tradicionalmente, desde hace siglos, vienen celebrando los estados miembros dela Comunidad Internacional, y estos llamados tratados o convenciones sobre derechos humanos. En el primer caso, son tratados que se refieren a problemas de los estados firmantes y en beneficio de las relaciones entre los mismos; en el segundo, se ocupan de los individuos que viven en ellos, como individuos, no como conjunto, para ser protegidos, no sólo contra los abusos de los habitantes o los gobiernos de otros estados sino, principalmente, contra los atropellos que puedan sufrir del gobierno de su propio estado. Así lo señalóla Corte Interamericanade Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 2/82, cuando expresó que los tratados sobre derechos humanos "no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluídos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos Fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".

Se considera modernamente que, por encima de los intereses de los estados, se encuentran los dela persona. Elobjetivo principal de los tratados sobre los derechos humanos es el establecimiento de un orden público internacional.

De tal modo se justifica que determinados organismos internacionales puedan tomar medidas en contra de violaciones a tales derechos por parte de cualquier estado. Se interpreta que es una forma de intervención que no viola la soberanía, aunque en la práctica es evidente que resulta disminuída.

En síntesis: existe actualmente un Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que representa la base o punto de partida de un Derecho Constitucional Internacional.

2. Las convenciones y tratados internacionales en las constituciones

El mencionado avance del Derecho Constitucional Internacional se da no sólo en la convenciones internacionales sino también por su recepción en el texto de las constituciones estaduales. Este fenómeno se ha desarrollado paralelamente al antes mencionado, durante los últimos cincuenta años.

 Nos referimos a la vieja disputa entre el monismo y el dualismo. Y recordemos que las constituciones y la jurisprudencia anteriores ala Segunda Guerraen principio adherían a la tesis dualista, al paralelismo del derecho internacional con el derecho interno. En cambio, a partir de mediados del siglo XX, algunas constituciones han adherido al Derecho Constitucional Internacional incorporando a sus textos las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, en algunos casos como herramientas de interpretación del texto constitucional -el caso de la Constitución de España- o mediante la directa incorporación de esas convenciones al texto dela propia Constitución, como en el caso de la Reforma ala Constitución Argentinaen 1994.

 Veremos a continuación algunos ejemplos de las distintas actitudes que han tomado las constituciones anteriores y posteriores ala Segunda Guerra, respecto de la supremacía y la aplicabilidad de los tratados internacionales en el ámbito del derecho interno.

A.    Constituciones anteriores a 1945.

A manera de ejemplo, recordaremos, en el siglo XVIII, la Constitución de Estados Unidos; entre las del siglo XIX la Argentina de 1853; y de comienzos del siglo XX, la mexicana de 1917.

1. Estados Unidos de Norteamérica.

La Constitución de los Estados Unidos dice en el artículo VI, segundo párrafo: "Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

Debemos advertir que este artículo de la Constitución de los Estados Unidos estaba dirigido fundamentalmente a establecer la supremacía del Derecho Federal sobre el Derecho Local, más que al tema que aquí nos interesa, que es el de la prevalencia entre las distintas normas nacionales. Así lo interpretó la jurisprudencia de la Corte Supremade los Estados Unidos, particularmente en las sentencias suscriptas por el "Chief Justice" Marshall. Corwin, comentando esta norma, la llama "el perno de la Constitución", "puesto que combina al Gobierno Nacional y a los Estados formando un solo organismo de gobierno, un Estado Federal" [3].

Pero de todos modos queda claro que los tratados, así como la Constitución y las leyes, son la ley suprema del país. La Jurisprudencia lo expresa como "International Law is part of the Law of the Land".

 La Corte Supremade Estados Unidos tuvo una constante jurisprudencia dualista y dijo reiteradamente que la Constitución no puede resultar modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo en casos como "The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs. United States" de 1889. También expresó que el tratado no es válido si está en desacuerdo con la Constitución; y, en "Taylor vs. Norton", y en "Cherokee Tobacco vs. Estados Unidos", afirmó que un tratado anterior puede ser derogado por una ley posterior.

2. Argentina.

  La Constitución Argentinade 1853 en su artículo 31 no determina con toda claridad cual es la ubicación jerárquica de los tratados internacionales, pues dice que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación ...”. Pero la cuestión se aclara en el art. 27, donde adhiere al dualismo, pues los tratados deben estar “ ... en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” [4].

En concordancia con tales textos, antes de la reforma de 1994, la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentinaabrazó la posición dualista a lo largo de casi toda su historia.[5] Pero, en el año 1992, en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, tomó una posición decididamente monista, incluso se colocó en el monismo absoluto o extremo, de completa prevalencia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, pues hizo prevalecer el Derecho Internacional sobre "todo" el derecho interno. Sin embargo, posteriormente atenuó esa posición en el caso FIBRACA del año 1993, y desde entonces se mantiene en la posición de monismo atenuado.

3. México.

La constitución de México consagra una fórmula similar a la de los Estados Unidos, al disponer en su artículo 133: "Esta constitución, las leyes del congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley suprema de todala Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados". También aquí queda claro que los tratados internacionales están subordinados a la Constitución.

B. Constituciones posteriores a 1945.

En cambio, las constituciones que se dictaron o reformaron después dela Segunda Guerra Mundialen general adhieren a la doctrina monista.

 1. Europa.

Así vemos que la Constitución de Alemania Federal de 1949, en su art. 25 dice que los tratados tienen prioridad sobre las leyes, y crean derechos y obligaciones para los habitantes. Dice este artículo: "Las normas generales del derecho de gentes constituyen parte integrante del derecho federal; tendrán primacía sobre las leyes y crearán Derechos y Deberes de modo inmediato para los habitantes del territorio federal".

La Constitución de Francia de 1958 en su art. 55 dice que "Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado de su aplicación por la otra parte".

La Constitución de Portugal de 1976, en su art. 16 dice: "2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados e integrados en armonía conla Declaración Universalde los Derechos del Hombre".

En términos semejantes se expresa la Constitución de España de 1978. En su art. 10.2 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad conla Declaración Universalde Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Y el art. 96.1 agrega: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".

Pero esta Constitución adopta una precaución muy importante: exige, como condición para la aprobación de un tratado contrario a la Constitución, la previa revisión de la misma, en cuyo caso los órganos legitimados pueden requerir al Tribunal constitucional que declare si existe o no esa contradicción. Dice el artículo 95: "1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal constitucional para que declare si existe o no esa contradicción". De esta forma, si en España un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la constitución, el mismo no puede concluirse hasta que la propia constitución se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese trámite previo resultaría inconstitucional.

Pero también hay constituciones que se pronuncian por el monismo absoluto o extremo. Tal lo que ocurre con la Constitución del Reino de los Países Bajos, según el texto de 1972, que en su art. 63 dice: "Cuando lo exija el desarrollo del orden jurídico internacional, podrá un tratado apartarse de los preceptos de la Constitución ...". Y el art. 60, en su tercer párrafo, impide el control de constitucionalidad de los tratados: "Los jueces no podrán enjuiciar la constitucionalidad de los tratados".

2. América Latina.

También en nuestro continente hay varias constituciones que establecen la supremacía del Derecho Internacional. Así, la Constitución de Costa Rica dice en su art. 7 que los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados porla Asamblea Legislativa, tendrán vigencia desde su promulgación o desde el día que ellos designen y que tienen "autoridad superior a las leyes" aunque en ciertos supuestos, la constitución demanda mayorías especiales en el Poder Legislativo para aprobar determinados tratados. El tratado se ubica en un escalón intermedio entre la constitución y la ley ordinaria: tiene simultáneamente jerarquía "subconstitucional" y "supralegal".

La Constitución de El Salvador de 1983 en su art. 144 dice que "En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado". También es monista la Constitución de Chile de 1989, que en su art. 5, 2° párrafo, dice que ....”Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Asimismo, se advierte una tendencia al monismo en otras constituciones como la Bolivariana de Venezuela, que en su Artículo 23 dice que “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

La Constitución del Perú de 1979 -que no es la vigente, pues fue reemplazada por la de 1993- dedicaba nueve artículos -del 101 al 109- a los tratados internacionales, y otro -el 108- al tema de la integración. Seubicaba en el monismo, pues su art. 101 decía que los tratados internacionales "forman parte del derecho nacional" [6]. La de 1979 agregaba que "en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero" (art. 101) [7]. También establecía una precaución semejante a la Constitución de España, a fin de evitar conflicto con las normas de la Constitución: "Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado con el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución" [8]. El artículo que más interesa para el tema de la supremacía era el 105, que decía: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitución". Lo cierto es que con esta norma se otorgaba rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos que se equiparaban ala Norma Fundamental, con una misma jerarquía normativa. De esta manera, los tratados internacionales adquirían la supremacía y la rigidez propias de la constitución.

La Constitución de Nicaragua, en su art. 46, enumera varios tratados internacionales, a los que asigna "Jerarquía Constitucional". Dice el artículo citado: "En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consagrados enla Declaración Universalde los Derechos Humanos; enla Declaración Americanade Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la organización de las Naciones Unidas y enla Convención Americanade Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos".

Algunas constituciones van más allá, y se pronuncian por el monismo absoluto. Así vemosla de Guatemalade 1985, en su art. 46. En igual sentido, la Constitución de Honduras de 1982 también recepta este principio en su art. 18, disponiendo que en caso de conflicto entre el tratado y la constitución prevalecerá el primero. Pero en su art. 17, se establece que si la elaboración de un tratado o convenio internacional significa la reforma de la Constitución, se exigirá que su aprobación sea realizada según el trámite de enmienda constitucional. Como se ve, es un principio semejante al dela Constitución Española.

La Constitución de Colombia de 1991, en su art. 93 también adhiere al Monismo Absoluto, pues coloca a los tratados sobre todo el derecho interno [9].

3. MERCOSUR.

En cuanto a las constituciones de los países que integran el MERCOSUR, la Constitución de Paraguay de 1992 es monista atenuada, pues en su art. 137 determina que "La Ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado". Debe observarse que "los tratados, convenios y acuerdos internacionales" están por debajo de la Constitución pero prevalecen sobre las leyes, pues integran el orden jurídico "en el orden de prelación enunciado". Esta Constitución tiene la virtud de ser muy clara en cuanto a la posición en que se ubica.

La Constitución de Brasil, del 5 de octubre de 1988, proclama que el estado se rige en sus relaciones internacionales por el principio de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4 "II"). Así el Estado brasileño se configura en Estado Democrático de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana.

Esta Constitución ha sido calificada como monista [10], porque en su art. 5 expresa: 1º: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". 2º: "Os direitos e garantias expressos nesta Constitução não excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionaisem que a República Federativa do Brasil seja parte". ("Los derechos y garantías expresados en esta constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en quela República Federativa del Brasil sea parte"). Pero debe observarse que esa cláusula no expresa un orden de prelación entre las normas; lo único que dice es que las cláusulas sobre derechos y garantías de la Constitución son operativas, no programáticas.

Y la Constitución de Uruguay, de 1966, en el art. 6 primera parte, al referirse a los tratados internacionales no hace referencia a su orden jerárquico, sino a su contenido: "En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididos por el arbitraje u otros medios pacíficos".

Argentina, desde que aparecieron las convenciones protectoras de derechos humanos, adhirió a la mayoría de las mismas. Entre ellas, y al margen de que a algunas les otorgó jerarquía constitucional en la Reforma de 1994, deben citarse, a nivel universal, la Carta de las Naciones Unidas,la Declaración Universalde los Derechos Humanos de l948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

También ha adherido a Declaraciones Regionales y Americanas, comola Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre, yla Convención Americanade Derechos Humanos. Asimismo,la Corte Supremaha reconocido que tiene aplicación la Jurisprudencia de los tribunales internacionales, comola Corte Interamericanade Derechos Humanos por medio de sus Opiniones Consultivas.

La reforma constitucional de 1994 incorporó en la Constitución dos declaraciones, ocho tratados y un protocolo facultativo de derechos humanos, a los que otorgó jerarquía constitucional. De esta manera Argentina se encuentra totalmente comprometida con la efectiva tutela de los derechos del hombre al constitucionalizar tratados y declaraciones de esta naturaleza.

4. Normas Internacionales

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que "la parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", es decir que se pronuncia por el monismo.

III. Internacionalización de los órganos de gobierno

El tercer factor que lleva al constitucionalismo internacional o universal es la internacionalización de los órganos de gobierno, es decir lo que sería la parte orgánica de una futura Constitución Internacional o Universal.

Los documentos mencionados anteriormente están referidos generalmente a la parte dogmática de las constituciones, es decir a la protección de los derechos individuales y garantías. Hemos visto en qué medida los Tratados y Convenciones Internacionales se han sobrepuesto a la parte dogmática de las constituciones y al resto del Derecho Interno de los Estados.

Pero la internacionalización también se ha producido en la parte orgánica de las constituciones como consecuencia de dos motivos principales: 1) por la misma necesidad de hacer efectivos los derechos reconocidos en las convenciones y tratados sobre derechos humanos; y 2) por los procesos de integración.

A. Organismos Internacionales

Como consecuencia de la invasión del derecho internacional sobre las constituciones y el derecho interno, las convenciones sobre derechos humanos han generado órganos de aplicación, y ello ha traído como consecuencia la irrupción del Derecho Internacional sobrela Parte Orgánicade las Constituciones.

Las propias Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos prevén órganos para asegurar el cumplimiento de sus preceptos. A manera de ejemplo citaremos algunos de ellos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus  arts.28 a45 determina la actuación del Comité de Derechos Humanos, el que a su vez puede designar una Comisión Especial de Conciliación (art. 42). Además, su Protocolo Facultativo, en los arts. 1 á 7 contempla la intervención del citado Comité.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales atribuye competencia ala Secretaría General, al Consejo Económico y Social, a la Comisión de Derechos Humanos y ala Asamblea General.

La Convención contra la Tortura establece un Comité contra la Tortura (arts.17 a24). La  Convención sobre el Genocidio, una Corte Penal Internacional.La Convención Internacionalsobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en sus arts.8 a16, prevé el Comité para la Eliminación dela Discriminación Racial; también está previsto el nombramiento de una Comisión Especial de Conciliación (art. 12).

La Convención sobre la Discriminación contra la Mujer, establece el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (arts.17 a22). La Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño (arts.43 a45).

Así es como están previstos numerosos organismos internacionales para la protección de los derechos humanos. A nivel regional, en Europa existela Convención Europeapara la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de la  que surgieron dos órganos de aplicación:la Comisión Europeade Derechos del Hombre; y  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Entre los Estados Arabes, la Liga de los Estados Arabes creóla Comisión Regional PermanenteArabe para los Derechos del Hombre.

En Africa, la Organización dela Unidad Africanadió origen ala Carta Africanasobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul) (27-7-81), que en los arts. 30 á 60 organiza y establece la competencia dela Comisión Africanade Derechos Humanos y de los Pueblos.

En América,la Convención Americanade Derechos Humanos se ocupa de los Medios de la Protección (Parte II); en el  Capitulo VI, de los Organos Competentes (arts.33 a73 y79 a82). Y se reglamenta el funcionamiento dela Comisión Interamericanade Derechos Humanos  (Capitulo VII) yla Corte Interamericanade Derechos Humanos (Capitulo VIII).La Convención Interamericanasobre Desaparición Forzada de Personas también reconoce la competencia dela Comisión Interamericanade Derechos Humanos yla Corte Interamericanade Derechos Humanos (arts. 13 á 15).

B. Procesos de Integración

También después de la finalización dela Segunda Guerra, el proceso de integración se viene dando con intensidad en distintas regiones del mundo. Y ello se produce a través de los tratados y convenciones que se celebran entre los estados, y por medio de los textos de las propias constituciones que dan el marco interno para lograrlo.

Así lo ha hechola Unión Europeay, en América del Sur, los países de la cuenca del Río de la Plata el 26 de marzo de 1991 dieron origen al MERCOSUR.

En el texto de las constituciones, muchas aluden a los tratados concernientes a procesos de integración. En tal sentido, prevén la posibilidad de la integración y las relaciones con órganos supranacionales. A manera de ejemplos, pueden mencionarse las de Colombia (art. 9º) [11], de Ecuador (art. 3º), de Nicaragua (art. 9º) y de Uruguay (art. 6º). La Constitución de Costa Rica acepta explícitamente la transferencia de las competencias locales al ordenamiento jurídico comunitario, con la aprobación de una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Legislativa (art. 121 inc. 4º). La Constitución de Perú de 1979 dice en el art. 106: "Los tratados de integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes". En Venezuela,la Constitución Bolivariana en el Preámbulo establece como objetivo que el Estado debe impulsar y consolidar “la integración latinoamericana”.

La Constitución Argentinaen su última reforma del año 1994 también se colocó en este proceso de integración, en su art. 75 inc. 24, aunque realiza un distingo según que sea  ”con Estados de Latinoamérica” o “con otros Estados”.[12]

IV. Conclusión

Desde la antigüedad, los historiadores han dividido el objeto de su estudio en etapas o edades[13]: en Occidente se usa la periodización planteada por los humanistas del Renacimiento, que dividieron la Historia en una Edad Antigua, una Edad Media y una Edad Moderna; luego, conla Revolución Francesa se agrególa Edad Contemporánea. Pero después dela Segunda Guerra suele proponerse otra Edad, que algunos denominan Edad Atómica, o Edad Espacial, o Edad de la Informática, o Edad de las Comunicaciones, etc..

De igual modo, tradicionalmente se ha dicho que el proceso del Constitucionalismo puede ser dividido en diversas etapas: los antecedentes, el constitucionalismo clásico, su difusión, su crisis, y el constitucionalismo social.

Creemos que también en este tema, la evolución del constitucionalismo, puede decirse que existe, desde 1945, una nueva etapa: el Constitucionalismo Universal o Internacional, aunque el término ya había sido utilizado en 1936 por Boris Mirkine Guetzevitch  [14].

Podría objetarse que este constitucionalismo internacional coincide en el tiempo con el constitucionalismo social, porque las constituciones que se dictaron o reformaron desde 1945 tienen las características de ambos, el social y el internacional. Sin embargo, creemos que ello no es así, en primer lugar porque dicho constitucionalismo social surgió mucho tiempo antes, en 1917 con la Constitución de México y continuó con la Constitución de Weimar de 1919, mientras que el Internacional lo fue después dela Segunda Guerra Mundial.Pero principalmente porque creemos que el Derecho Constitucional Internacional tiene mayor trascendencia, pues no se limita a agregar nuevos derechos a las constituciones clásicas de los siglos XVIII y XIX, sino que cuestiona los principios básicos del constitucionalismo clásico y, más aún, del Estado Moderno.

Hasta el presente, lo más importante que se ha producido en el constitucionalismo internacional, en nuestra opinión, es el de la internacionalización de los derechos individuales. Al respecto hemos visto cuantos tratados, declaraciones, convenciones y otros documentos se han emitido en los últimos sesenta años provenientes de organizaciones mundiales y regionales.

 Sin embargo, creemos que este Constitucionalismo Universal y su consecuente Derecho Constitucional Internacional, tienen todavía un punto débil en cuanto a los organismos de aplicación y la efectividad de los Tribunales Internacionales que, por una parte garanticen el cumplimiento de los derechos, pero también aseguren el debido proceso a quienes sean acusados de no cumplir con esos tratados y convenciones internacionales, ya se trate de individuos, gobernantes o estados.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesade agosto de 1789 decía que para que exista una Constitución se exigen dos cosas: una enumeración de derechos y garantías, y la división de poderes [15]. Entendemos que uno de esos requisitos para la existencia de una Constitución Internacional está actualmente cumplido:la Parte Dogmática, la enumeración de derechos y garantías, a través de las convenciones internacionales sobre derechos humanos. Pero, en cambio, falta avanzar sobrela Parte Orgánica.

 Lo cierto es que en estos últimos sesenta años ha habido un importante desarrollo del Derecho Internacional de Derechos Humanos en cuanto a enumeraciones de derechos y garantías. Pero no ha ocurrido otro tanto con los órganos de aplicación y tribunales internacionales. La realidad es entonces que existen las normas, pero faltan los organismos. El problema es ahora cómo lograr la efectividad de esas normas, que realmente se cumplan, y no se limiten a ser catálogos de buenas intenciones.

 Creemos que la reciente puesta en marcha dela Corte Penal Internacionalno modifica en mucho lo antes dicho, principalmente por dos motivos: en primer lugar, porque su falta de ratificación por parte de los Estados más importantes hará que su aplicación esté limitada a algunos países y a ciertos grupos, particularmente a aquéllos que resulten vencidos en una guerra internacional o civil.

 Y en segundo lugar, porque dicha Corte aparece subordinada y seriamente limitada por el Consejo de Seguridad dela Naciones Unidas, pues a este último se le asigna un importante papel en los procedimientos, especialmente en cuanto a la facultad de la iniciación de la investigación o enjuiciamiento de los autores de los crímenes enumerados en el Estatuto y la facultad de solicitar la suspensión del procedimiento. Además, como los miembros permanentes disponen de la posibilidad del veto, con ello se elimina toda posibilidad de aplicar medidas de cumplimiento forzoso contra cualquiera de los miembros permanentes.

 Lo cierto es que todo lo relacionado con el funcionamiento de una justicia universal resulta aún muy difícil pues, como dijo recientemente en Buenos Aires el fiscal de la Audiencia Nacional EspañolaPedro Rubira, si no se la delimita suficientemente se corre el riesgo de crear un verdadero monstruo [16], porque podría hacer intervenciones políticas en las instituciones o en las economías de otros Estados.

.En otras palabras: el Derecho Constitucional Internacional ha avanzado mucho en cuanto a la instauración de un Constitucionalismo Universal en lo concerniente ala Parte Dogmáticade una futura Constitución Internacional: la enumeración de derechos y garantías reconocidos a todos los hombres del mundo. Pero no ha ocurrido lo mismo conla Parte Orgánica. Claroestá que esto último es lo más complejo, y por eso debe avanzarse con mayor lentitud y cautela, pero es la tarea que los constitucionalistas de todo el mundo deben emprender con decisión.

 Lo realizado hasta ahora es importante, y creemos que será la base para desarrollar lo que aún resta para poder llegar a un verdadero Derecho Constitucional Internacional: que no solamente se enumeren derechos, sino que también se asegure el funcionamiento de órganos de gobierno y Tribunales Internacionales efectivos e independientes que apliquen las normas existentes y hagan efectivos los derechos. En este aspecto debe trabajarse.



[1] Art. 11. “Italia repudia la guerra como instrumento de ofensa a la libertad de los otros pueblos y como medio de solución de las controversias internacionales, consiente, en condiciones de paridad con los otros Estados, a las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones; promueve y favorece las organizaciones internacionales dirigidas a tal fin”.

[2] Constitución de Alemania (Ley Fundamental para la República Federal Alemana del 23 de mayo de 1949): Art 24. “1. La federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales. 2. La federación podrá encuadrarse en un sistema de seguridad colectiva y recíproca para la salvaguarda de la paz, y consentirá con este motivo en las limitaciones a sus derechos de soberanía que sean susceptibles de conducir a un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo, y de garantizar dicho orden. 3. La federación se adherirá para la solución de conflictos internacionales a las convenciones sobre una jurisdicción de arbitraje internacional de ámbito general y obligatoria”.

[3] CORWIN, Edward S. La Constitución Norteamericana y su Actual Significado. Traducción de Rafael M. Demaría. Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft, 1942; pág. 167.

[4] Dice el art. 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

[5]La Corte Suprema Argentina estuvo en el dualismo hasta el año 1992, pero con una única excepción: en el año 1948, en el caso “Merck Química Argentina”, hizo una distinción entre tiempos de paz y tiempos de guerra, y para este último caso adhirió al monismo absoluto, resolución que fue duramente criticado por la doctrina.

[6] El art. 55 de la Constitución de 1993 dice “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". 

[7] La de 1993 no tiene una norma equivalente.

[8] El art. 57 de la de 1993 tiene términos semejantes.

[9] Articulo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

[10] Así lo sostiene PINARD, Gustavo. Los Derechos Humanos en las Constituciones del Mercosur. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998; pág. 170.

[11] Articulo 9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe.

[12] El art. 75 inc. 24 dice: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

[13] Para las principales periodizaciones, nos remitimos a nuestros trabajo: MAYON, Carlos Alberto. Introducción al Estudio de la Historia. La Plata  2000. Editorial y Talleres Gráficos de la Universidad Católica de La Plata. págs. 38 á 58.

[14]Boris Mirkine Guetzevitch, Derecho Constitucional Internacional. Traducción de L. Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado. Madrid 1936.

[15] Article 16: Toute société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution.

[16] Diario “La Nación” de Buenos Aires 11 de Octubre de 2003.